Alai

Los problemas de la autoridad, la ley y el orden, la obligación y el interés propio se convirtieron por primera vez en temas centrales de especulación en el pensamiento de los sofistas (finales del siglo V y principios del IV a.C.). Todos los sofistas más famosos subrayaron la distinción entre naturaleza (physis ) y convención (nomos ), y situaron las leyes en esta última categoría. Por lo general, atribuían la ley a la invención humana y justificaban la obediencia a la ley sólo en la medida en que promoviera el propio beneficio. Las leyes eran artificiales, se llegaba a ellas por consentimiento; la mayoría de los actos que eran justos según la ley eran contrarios a la naturaleza; las ventajas establecidas por la ley eran cadenas sobre la naturaleza, pero las establecidas por la naturaleza eran libres. En la época de los sofistas las nociones de derecho, justicia, religión, costumbre y moral eran en gran medida indiferenciadas; sin embargo, en este mismo período se formularon por primera vez algunos de los problemas cruciales de la filosofía jurídica y se intentó una definición formal del derecho. Así, Jenofonte (Memorabilia I, 2) informó de que Alcibíades, que se asoció tanto con Critias como con Sócrates, comentó a Pericles que nadie puede merecer realmente un elogio si no sabe lo que es una ley. Pericles replicó que las leyes son lo que se aprueba y promulga por la mayoría en asamblea, por lo que se declara lo que se debe y lo que no se debe hacer. Admitió que si la obediencia se obtiene por mera coacción, es fuerza y no ley, aunque la ley haya sido promulgada por el poder soberano en el Estado. Jenofonte también informó de una supuesta conversación entre Sócrates y el sofista Hipias en la que ambos mantenían una identidad entre la ley, o lo que es lícito, y la justicia, o lo que es correcto, al tiempo que admitían que las leyes pueden ser cambiadas o anuladas (ibíd. IV, 4). Sócrates afirmaba que hay «leyes no escritas», observadas uniformemente en todos los países, que no pueden concebirse como producto de la invención humana. Están hechas por los dioses para todos los hombres, y cuando los hombres las transgreden, la naturaleza penaliza la infracción.

Sócrates y los sofistas, tal y como se presentan en los diálogos de Platón, discrepaban respecto a la naturaleza humana. Los sofistas concebían al hombre como un ser motivado por el egoísmo y antisocial, mientras que para Sócrates, como para Platón y Aristóteles, el hombre era un ser social con motivos tanto de consideración hacia los demás como hacia sí mismo, que encuentra su realización en la vida social. Por el contrario, el sofista Calicles, en el Gorgias de Platón, sostiene que el hombre no es una excepción a la ley de la naturaleza, según la cual gobierna el más fuerte; las leyes e instituciones sociales creadas por el hombre violan la naturaleza humana. Los sofistas menos radicales, aunque no podían identificar la ley con algún rasgo de la realidad, seguían aceptando su utilidad práctica.

Platón y Aristóteles

platón

Apenas hay un problema de filosofía jurídica que no haya sido tocado por Platón. Escribió durante la decadencia de la polis griega, cuando el derecho y la moral podían aparecer como meras convenciones impuestas por mayorías cambiantes en su propio interés y la armonía entre el orden jurídico y el orden del universo no podía mantenerse fácilmente. Platón trató de restaurar, en la medida de lo posible, la analogía tradicional entre la justicia y el cosmos ordenado. La justicia, o la acción correcta, no puede identificarse con la mera obediencia a las leyes, ni una vida verdaderamente moral puede reducirse a la conformidad con un catálogo convencional de deberes. Los deberes implican un conocimiento de lo que es bueno para el hombre, y esto guarda una íntima relación con la naturaleza humana. La pregunta «¿Qué es la justicia?» domina la República de Platón. Platón concibe la justicia como aquel rasgo del carácter humano que coordina y limita a sus ámbitos propios los diversos elementos del psiquismo humano, para permitir el buen funcionamiento de todo el hombre. Para comprender el funcionamiento de la justicia en el alma humana, Platón examinó la naturaleza humana en su conjunto, la ciudad-estado. El estado funciona bien cuando es gobernado por quienes conocen el arte del gobierno, y la práctica de este arte requiere una visión positiva del Bien. En una sociedad justa cada ciudadano desempeña el papel del que es más capaz para el bien del conjunto. Del mismo modo, en la economía moral de la vida del individuo, la justicia prevalece cuando gobierna la razón y los apetitos y las pasiones inferiores son relegados a sus esferas propias. Un orden social justo se logra en la medida en que la razón y los principios racionales gobiernan la vida de sus miembros.

El énfasis de Platón en la razón encontró su camino en su definición del derecho. La ley es el pensamiento razonado (logismos ) plasmado en los decretos del Estado (Leyes 644d). Platón rechazó la idea de que la autoridad de la ley descansa en la mera voluntad del poder gobernante. Las Leyes contienen una discusión detallada de muchas ramas del derecho y es un intento de formulación de un código sistemático para gobernar el conjunto de la vida social. En contraste con la polis ideal de la República, en la que habría poca necesidad de legislación, en las Leyes Platón aceptó «la ley y el orden, que son lo segundo» (Leyes 875d).

aristóteles

Aristóteles, que discutió la ley en numerosos contextos, no dio en ninguna parte una definición formal de la misma. Escribió varias veces que la ley es «una especie de orden, y la buena ley es un buen orden» (Política 1326a), «la razón no afectada por el deseo» (ibíd. 1287a), y «el medio» (ibíd. 1287b). Sin embargo, éstas deben tomarse no como definiciones sino como caracterizaciones de la ley motivadas por el punto que Aristóteles estaba haciendo en el contexto dado.

Siguiendo a Platón, Aristóteles rechazó la visión sofista de que la ley es mera convención. En una comunidad genuina -a diferencia de una alianza, en la que la ley es sólo un pacto- la ley se ocupa de la virtud moral de los ciudadanos (Política 1280b). Aristóteles distingue claramente entre la constitución (politeia ) y las leyes (nomoi ); la constitución se refiere a la organización de los cargos dentro del Estado, mientras que las leyes son «aquellas según las cuales los funcionarios deben administrar el Estado y proceder contra los infractores» (ibíd. 1289a). La constitución de un Estado puede tender a la democracia, aunque las leyes se administren con espíritu oligárquico y viceversa (ibíd. 1292b). La legislación debe tener como objetivo el bien común de los ciudadanos, y la justicia -lo que es igual- debe estar determinada por el estándar del bien común (ibid. 1283a). Sin embargo, Aristóteles reconoció que la ley es a menudo la expresión de la voluntad de una clase particular, y destacó el papel de la clase media como factor estabilizador.

En su discusión sobre las formas de gobierno en el Libro III de la Política, Aristóteles retomó el problema platónico del gobierno del mejor hombre frente al gobierno según las leyes. Una sociedad de iguales excluye, por su propia naturaleza, el gobierno arbitrario de un solo hombre. En cualquier caso, incluso el mejor hombre no puede prescindir de los principios generales contenidos en las leyes; y la formación jurídica ayuda a hacer mejores funcionarios del gobierno. Además, los administradores, como todos los hombres, están sujetos a la pasión, por lo que es preferible que se les juzgue con el criterio impersonal de las leyes. Esto no entra en conflicto con la necesidad de cambiar la ley a través de la legislación cuando la experiencia ha demostrado que es socialmente inadecuada. Pero no todo el derecho es producto de la legislación; el derecho consuetudinario es de hecho más importante que el derecho escrito.

La discusión de Aristóteles sobre el proceso judicial prefigura muchas nociones modernas. Aunque es mejor tener leyes escritas que confiar completamente en la discreción, «algunos asuntos pueden ser cubiertos por las leyes y otros no» (ibid. 1287b20). Las reglas generales son insuficientes para decidir casos particulares (ibíd. 1286a26), aunque «las leyes bien redactadas deben definir por sí mismas todos los puntos que puedan y dejar los menos posibles a la decisión de los jueces» (Retórica 1354a32). Aristóteles parece haber tenido dos consideraciones en mente. En primer lugar, la toma de decisiones judiciales es práctica -implica deliberación- y, como tal, no puede determinarse completamente de antemano. En segundo lugar, la resolución de las cuestiones de hecho controvertidas en un caso concreto, de las que depende la decisión, no puede ser resuelta de antemano por la legislación. Esta insistencia en la insuficiencia de las normas generales conecta con la influyente discusión de Aristóteles sobre la equidad (epieikeia ). La equidad es justa, «pero no legalmente justa, sino una corrección de la justicia legal» (Ética a Nicómaco 1137b10). Aristóteles parece sugerir a veces que la equidad entra en juego cuando hay lagunas en la ley, de modo que consiste en que el juez actúe como lo haría el legislador si estuviera presente. Sin embargo, también parece sugerir que la equidad corrige la dureza de la ley cuando la adhesión a la ley escrita supondría una injusticia. Los principios de la equidad están, pues, estrechamente relacionados con las leyes universales no escritas «basadas en la naturaleza», una «justicia natural» que obliga a todos los hombres, incluso a los que no tienen ninguna asociación o pacto entre sí. Sin embargo, lo que es naturalmente justo puede variar de una sociedad a otra.

El locus classicus de la discusión de Aristóteles sobre la justicia es el Libro V de la Ética Nicomaquea. Genéricamente, la justicia tiene que ver con las relaciones de uno con los demás, y hay un sentido de «justicia» que se refiere a la completa virtud moral del miembro de la comunidad en tales tratos. También hay un sentido en el que la «justicia» se refiere a una virtud particular que tiene que ver con el trato justo de los individuos en asuntos tratados por el derecho privado. Hay dos tipos de derechos que se engloban en esta virtud especial: los derechos de división (en los que cada individuo reclama su parte justa de bienes, honores, etc.) y los derechos de reparación (por los perjuicios causados por un individuo a otro, como el incumplimiento de un contrato).

Roma

los estoicos

Los estoicos, que concebían el universo como una sustancia única y orgánica, ejercieron una influencia duradera en el pensamiento jurídico. La naturaleza, que presenta una estructura y un orden, y el hombre participan de la inteligencia o razón (logos ). El animal está dirigido por un impulso primario de autoconservación que lo adapta a su entorno. En el hombre, la razón es el «ingeniero del impulso», y las acciones del hombre sólo pueden evaluarse en el marco del conjunto de la naturaleza. El criterio de la acción moral es la coherencia con la ley de la naturaleza que todo lo determina (koinos logos ). Esta concepción de una ley de la naturaleza que es la norma última de las leyes e instituciones humanas se combinó con las nociones aristotélicas y cristianas para formar la larga tradición del derecho natural de la filosofía jurídica medieval. Otra importante contribución estoica fue la creencia en la igualdad de todos los hombres en una mancomunidad universal y el rechazo de la doctrina aristotélica de la esclavitud.

Cicerón y Séneca

Los escritos de Marco Tulio Cicerón (106-43 a.C.) fueron importantes para transmitir el pensamiento jurídico clásico al mundo medieval. Aunque era un argumentador profesional de casos legales, el tratamiento filosófico del derecho que hace Cicerón en su De Legibus descarta cualquier interés en las «cuestiones de los clientes» o en la «ley de los aleros y las paredes de las casas». Su filosofía jurídica era esencialmente estoica; negaba que el derecho positivo de una comunidad (escrito o consuetudinario), aunque fuera universalmente aceptado, fuera la norma de lo justo. Tampoco la mera utilidad es la norma: «La justicia es una; vincula a toda la sociedad humana, y se basa en una ley, que es la recta razón aplicada al mandato y a la prohibición» (De Legibus I, 15). Una ley injusta no es una verdadera ley. La ley y la moral están lógicamente conectadas, y sólo lo que se ajusta a la ley de la naturaleza es una verdadera ley. Este punto de vista ejerció una influencia duradera en el pensamiento del derecho natural y reapareció en el pensamiento de Tomás de Aquino.

Al igual que Cicerón, Lucio Anneo Séneca (c. 4 a.C.-65 d.C.) ayudó a transmitir las nociones estoicas a los pensadores posteriores. Reiteró la concepción de la igualdad de todos los hombres bajo la ley natural, pero quizá sea más importante su concepción de una edad de oro de la inocencia humana, un estado de naturaleza prepolítico. Las instituciones jurídicas se hicieron necesarias a medida que la naturaleza humana se corrompía.

Derecho romano

La influencia del estoicismo puede rastrearse en los pronunciamientos de los juristas romanos. Se discute si se trata de algo más que observaciones destinadas a adornar los textos legales, pero, no obstante, influyeron en el pensamiento de épocas posteriores. Los juristas distinguían tres tipos de derecho: jus naturale, jus gentium y jus civile. En la práctica, el último se refería originalmente al derecho de la ciudad de Roma, pero finalmente se aplicó a cualquier conjunto de leyes de una comunidad determinada. El jus gentium significaba primero el derecho aplicado a los extranjeros, a los que no se aplicaba el jus civile, y más tarde se amplió a las prácticas jurídicas comunes a todas las sociedades. Gayo (mediados del siglo II), que sistematizó el derecho romano en sus Institutos, identificó el jus naturale y el jus gentium como principios universales del derecho acordes con la razón natural y la equidad. Así, el derecho no era una mera expresión de la voluntad humana o de una institución, sino lo que se aprecia y obedece racionalmente. El ius gentium no era una ley ideal por la que se juzgaba el derecho positivo, sino el núcleo racional de las instituciones jurídicas existentes.

Ulpiano (c. 170-228) distinguió el ius naturale del ius gentium al afirmar que el ius naturale no es peculiar de los seres humanos, sino que es enseñado por la naturaleza a todos los animales. Así, entre los animales existe una institución similar al matrimonio humano. La esclavitud y las reglas que la acompañan son producto del jus gentium, ya que por el jus naturale todos los hombres nacieron libres. Sin embargo, no está claro que Ulpiano considerara la esclavitud como algo malo. A él debemos la tan repetida definición de justicia: «el deseo constante de dar a cada uno lo que le corresponde» (Digesto I, 1, 10). Siguiendo a Celso (c. 67-c. 130), definió el derecho (jus ) como «el arte de lo bueno y lo equitativo» (ibíd. I, 1, 1). De nuevo, no parece que Ulpiano pensara en el jus naturale como una ley ideal opuesta al jus civile o al jus gentium. Se ha sugerido que detrás del pensamiento de Ulpiano había una concepción de un estado natural anterior a las condiciones de la sociedad organizada.

Las doctrinas de los juristas romanos deben su influencia duradera a su incorporación en el Corpus Juris Civilis de Justiniano (siglo VI), principalmente en la sección llamada el Digesto. Los compiladores de las Instituciones de Justiniano (una sección del Corpus Juris ) parecen haber distinguido el jus naturale del jus gentium y parecen haber considerado el primero como un conjunto de leyes divinas inmutables por las que el derecho positivo puede ser evaluado moralmente (Instituciones I, 2, 11; III, 1, 11). El Corpus Iuris también conservó declaraciones de los juristas romanos sobre la fuente de la autoridad para hacer y deshacer las leyes que constituyen el derecho civil. Según algunas de estas afirmaciones, esta autoridad reside en el consentimiento del pueblo; sin embargo, la afirmación de que «lo que agrada al príncipe tiene fuerza de ley» (Digesto I, 4, 1) era probablemente una visión más precisa de los hechos. Justiniano parece haber combinado estos puntos de vista teóricamente en su referencia a una «ley antigua» (inexistente) por la que el pueblo romano transfería todos sus poderes al emperador (Códice I, 17, 1, 7).

Principal Edad Media

Al pensamiento jurídico de los estoicos y de los filósofos y juristas romanos, los Padres de la Iglesia añadieron un elemento claramente cristiano. La ley de la naturaleza ya no era la racionalidad impersonal del universo, sino que se integraba en una teología de una deidad personal y creadora. La relación entre la ley mosaica, los Evangelios y la ley natural surgió como un problema específico; se cristalizó la noción de jus divinum (ley divina) como un tipo de ley distinto, junto con los tres reconocidos por los juristas. La noción de la caída del hombre desde un estado de perfección (que puede compararse con la opinión de Séneca) desempeñó un papel importante. Así, según San Ambrosio (340-397) la ley mosaica -una ley de pecado y muerte (véase Romanos 8:2)- fue dada porque el hombre no obedeció la ley de la naturaleza. El hecho de que muchas instituciones legales, como la esclavitud y la propiedad privada, se desvíen de esta ley ideal no implica necesariamente que sean injustas o ilegítimas; pues la ley natural se adapta al hombre sólo en condición de inocencia.

De los Padres de la Iglesia, San Agustín (354-430) fue quizá el más original y complejo: Sólo se señalará aquí un punto de su pensamiento. Cicerón sostenía que nada puede ser más noble que la ley de un Estado (De Legibus I, 14) y que si un Estado no tiene ley, no puede considerarse verdaderamente un Estado (ibíd. II, 12). Por lo tanto, la ley del Estado debe encarnar la justicia, ya que sin justitia no hay jus. Agustín consideró esta posición en La Ciudad de Dios, libro XIX. Según Agustín, dado que Roma no tenía justicia, la posición de Cicerón tiene la inconveniente consecuencia de que Roma no era un Estado en absoluto. Por tanto, hay que buscar otra definición de «estado» (populus ) en la que la justicia no sea un elemento esencial. Agustín subrayó la noción de orden – «una multitud armoniosa»- con la sugerencia de que el orden legal no necesita ser moral o justo. Sin embargo, hay pasajes en Agustín que parecen defender una posición más ortodoxa del derecho natural. En cualquier caso, los términos de sus discusiones son algo diferentes; sus principales puntos de contraste son la ley divina y la humana, más que el jus naturale y el jus civile.

Las fuentes de las teorías del derecho natural que iban a dominar la filosofía jurídica occidental durante muchos siglos fueron los escritos de los filósofos y poetas griegos y romanos, el Corpus Juris Civilis de Justiniano y los Padres de la Iglesia. Isidoro de Sevilla (c. 560-636), un enciclopedista e importante transmisor del pensamiento romano a escritores posteriores, expresó de forma concisa el ideal del abogado naturalista respecto al derecho positivo: «El derecho debe ser virtuoso, justo, posible a la naturaleza, según la costumbre del país, adecuado al lugar y al tiempo, necesario, útil; claramente expresado, para que por su oscuridad no conduzca a malentendidos; enmarcado para ningún beneficio privado, sino para el bien común» (Etimologías V, 21).

Edad Media y Renacimiento

civiles y canonistas

En el renacido estudio del derecho romano en el siglo XII, asociado a los glosadores, la filosofía jurídica recibió un nuevo estímulo. De especial interés son los intentos de conciliar las diferencias entre los juristas romanos sobre la definición del derecho y la clasificación de sus ramas. En su mayoría, los civiles se inscribían en la amplia tradición del pensamiento del derecho natural; el jus fluye de la justitia, aunque siempre debe quedar por debajo de la justicia perfecta, que es sólo de Dios. Así, Irnerius (c. 1050-c. 1130) afirmaba que los estatutos debían interpretarse a la luz de la equidad. El derecho estricto exige que se cumplan todos los acuerdos, pero la equidad permite excepciones a la regla. Esta equidad, según Azo (c. 1150-c. 1230), debe estar escrita, en lugar de ser un principio que se encuentra en el corazón del juez.

A mediados del siglo XII también se produjo la sistematización del derecho canónico. En el Decretum de Graciano se aportó a esta tarea un alto grado de competencia jurisprudencial. Se aceptó verbalmente la división tripartita del derecho de los juristas romanos, pero las concepciones principales fueron el jus divinum y el jus humana de Agustín. El derecho natural se identificaba con el primero, mientras que el rasgo distintivo del segundo (que abarca tanto el jus gentium como el jus civile ) era la costumbre. La ley natural está contenida en la ley mosaica y en los Evangelios; el mandato de hacer a los demás lo que queremos que nos hagan a nosotros es su principio fundamental. La ley natural se refiere a la naturaleza racional del hombre y es inmutable; la mistica, la normativa cultual que se encuentra en la Escritura, forma parte de la ley natural sólo en su aspecto moral. Los comentaristas de Graciano dividieron aún más la ley natural para incluir no sólo mandatos y prohibiciones, sino también demonstrationes, que apuntan a lo que es bueno para la humanidad, como la posesión de todas las cosas en común. En la condición caída del hombre, la costumbre ha modificado legítimamente las demonstrationes al permitir la propiedad privada y la esclavitud. Las otras ramas de la ley natural no pueden ser abrogadas y son las normas por las que debe juzgarse incluso la ley eclesiástica. Graciano (si no todos sus comentaristas) parece haber mantenido en general una clara distinción entre el derecho natural (divino) y el derecho canónico.

aquinas

El redescubrimiento de Aristóteles en el siglo XIII influyó mucho en el desarrollo posterior de la filosofía jurídica. La culminación de la tradición del derecho natural es la teoría de Tomás de Aquino (c. 1224-1274), que integró elementos estoicos, cristianos y aristotélicos en un sistema filosófico global. Las leyes son normas de conducta que tienen un carácter vinculante u obligatorio. Esto sólo puede entenderse si las leyes tienen algún tipo de origen racional. Combinando este punto de vista con una concepción teleológica de la naturaleza y del orden social, el Aquinate consideraba el control legal como algo intencional. Las leyes, concluyó, son ordenanzas de la razón promulgadas para el bien común por el soberano legítimo. Pueden distinguirse cuatro tipos de leyes: la ley eterna, expresión de la ordenación racional del universo por parte de Dios; la ley divina, que guía al hombre hacia su fin sobrenatural; la ley natural, que guía al hombre hacia su fin natural; y la ley humana, que regula mediante la perspectiva del castigo los asuntos de los hombres en una comunidad determinada a la luz de las necesidades especiales de esa comunidad. Para el concepto de ley natural son cruciales las nociones de inclinaciones naturales y de recta razón. «Todas las cosas a las que el hombre tiene una inclinación natural son aprehendidas naturalmente por la razón como buenas y, en consecuencia, como objetos de búsqueda, y sus contrarias como malas y objetos de evitación» (Summa Theologiae I-II, 94). La relación entre la inclinación y la razón, que da cuenta de la aprehensión de la ley natural, ha sido interpretada de diversas maneras. Los preceptos de la ley natural tienen como fundamento común el principio «Haz el bien y evita el mal». La ley natural es una norma a la que debe ajustarse la ley humana, y el Aquinate empleó la concepción de Aristóteles sobre el razonamiento práctico para explicar la derivación de la ley humana a partir de la ley natural por parte del legislador, dando así cuenta de las diferencias entre los sistemas jurídicos y de la posibilidad de que los hombres racionales discrepen en cuanto a lo que deben ser las leyes humanas. Afirmó la antigua opinión de que una ley injusta no es una ley; pero aunque una ley injusta no es vinculante en conciencia, consideraciones de utilidad pueden obligar a obedecerla. El Aquinate permitía que tales «leyes» pudieran tener un carácter «legal» en la medida en que fueran promulgadas bajo el color de la ley por el príncipe legítimo.

Aquinas discutió en detalle y con gran agudeza todos los problemas tratados por sus predecesores. Su influencia puede rastrearse en los escritores ingleses John Fortescue (c. 1394-c. 1476), Thomas Hooker (c. 1586-1647) y Christopher St. Según St. Germain, el derecho natural no es otra cosa que la noción de «razonabilidad» del abogado común. Pensadores tomistas más recientes, como François Gény (1861-1959) y Jean Dabin, han propuesto ideales novedosos dentro de la tradición tomista.

ockham

Algunos escritores medievales parecen haber abrazado un protopositivismo en su énfasis en la primacía de la voluntad; esto es característico de la tradición agustino-franciscana. Así, Guillermo de Ockham (c. 1285-1349) consideraba la voluntad divina como la norma de la moral. «Por el mero hecho de que Dios quiere algo es correcto que se haga». Sin embargo, es dudoso que Ockham hubiera afirmado que lo que el soberano manda es justo. Sin embargo, su posición es algo confusa, ya que él -como todos los escritores medievales- continuó utilizando la retórica del derecho natural en su Dialogus : En uno de sus sentidos el jus naturale está compuesto por reglas universales de conducta dictadas por la razón natural. Un derecho, como el derecho inmutable de la propiedad privada, es un dictado de la recta razón.

Surgimiento del absolutismo

En el siglo XIV comenzó una tendencia a combinar las doctrinas del derecho natural con una teoría del absolutismo real. Un grupo de civiles, conocidos como los postglosadores, se propusieron forjar un sistema de derecho viable a partir del antiguo derecho romano, al que consideraban el jus commune de Europa. Como administradores con formación técnica en los nacientes Estados nacionales, se ocuparon naturalmente de los problemas fundamentales de la teoría jurídica. Bartolus de Sassoferrato (1314-1357) sostenía que el gobernante no está obligado por las leyes, aunque es «equitativo» que se someta voluntariamente a ellas. El jus gentium, sin embargo, es inmutable. Lucas de Penna (1320-1390) trató con detalle las cuestiones jurisprudenciales. El derecho es la articulación de la virtud ética de la justicia, y la razón es el fundamento del derecho. Al mismo tiempo sostenía, como muchos civiles, que el señorío del príncipe descansa en la autoridad divina. El gobernante es responsable sólo ante Dios y no ante el pueblo; la ley no es la expresión de la voluntad de la comunidad. Sin embargo, aunque el príncipe no está sujeto a las leyes, las malas leyes (las que contradicen la ley divina) no tienen fuerza vinculante. No está claro, en opinión de Lucas, si la obligación de obedecer la ley se deriva principalmente de la racionalidad de la ley o de la concesión divina de autoridad al gobernante.

Renacimiento posterior

bodin

Jean Bodin (1530-1596), el gran exponente de la soberanía ilimitada bajo el derecho natural, cuyas opiniones fueron aparentemente influenciadas por los civiles del siglo XIV, al igual que ellos parece haber tenido dificultades para adaptar el pensamiento jurídico cristiano a las condiciones del Estado-nación secular. En sus Seis libros de la Commonwealth, Bodin fue enfático al afirmar que «la ley no es otra cosa que el mandato del soberano en su ejercicio del poder soberano». Pero aunque el príncipe «no tiene poder para exceder la ley de la naturaleza», que es decretada por Dios, parece claro que Bodin ya no pensaba en la recta razón como enlace entre la ley natural y la positiva. La adhesión de Bodin a la teoría del mando aparece también en su tratamiento de la costumbre. Los juristas medievales habían debatido durante mucho tiempo el peso relativo del derecho positivo y de la costumbre, pero Bodin fue uno de los primeros en sostener que la costumbre debe su autoridad legal a la tolerancia del gobernante. En este sentido, se anticipó a la idea del mandato tácito expresada por Thomas Hobbes y John Austin.

Derecho internacional

La aparición de los estados-nación también llevó el problema del fundamento racional del derecho internacional al primer plano del pensamiento jurídico. Este desarrollo puede verse en los escritos de los tomistas españoles Francisco de Vitoria (1492/1493-1546) y Francisco Suárez (1548-1617) y de Hugo Grotius (1583-1645), un jurista protestante holandés con amplias inclinaciones humanistas. Según Vitoria, el ius gentium pertenece o es derivable del derecho natural y consiste en prescripciones para el bien común en el sentido más amplio, es decir, para la comunidad internacional. Los derechos y obligaciones se confieren así a las naciones que actúan a través de sus gobernantes.

La concepción de un derecho de gentes fue desarrollada con gran detalle por Suárez. Aunque su De Legibus es tomista en muchos aspectos, Suárez afirmó explícitamente que el relato del derecho del Aquinate es inadecuado. Suárez comenzó por distinguir las leyes en sentido prescriptivo de las leyes de la naturaleza en sentido descriptivo, que son leyes sólo metafóricamente. (Muchos positivistas remontan el origen del pensamiento del derecho natural a la tendencia a confundir estos dos tipos de leyes). Con respecto a las leyes prescriptivas, Suárez definió una ley (lex ) como «el acto de una voluntad justa y recta por el que el superior quiere obligar al inferior a esto o aquello» o como «un precepto común, justo y estable, que ha sido suficientemente promulgado» (De Legibus I, 12). La referencia a la estabilidad es notable: Las leyes generalmente sobreviven tanto al legislador como al pueblo que vive cuando se promulgan, y son válidas hasta que son abrogadas. Tales consideraciones han llevado a escritores recientes a rechazar la identificación de las leyes con meros actos de voluntad; pero aunque Suárez rechazó la noción voluntarista de la ley natural asociada con los ockhamistas, sostuvo que la ley civil se promulga «más por la voluntad que por la razón». No se deriva de la ley natural por inferencia lógica, sino por «determinación», y por tanto es, en cierto sentido, arbitraria (ibid. II, 20). La mayoría de los escritores medievales tendían a utilizar la lex y el jus indistintamente; Suárez, sin embargo, definió este último como «un cierto poder moral que todo hombre tiene, ya sea sobre su propia propiedad o con respecto a lo que se le debe» (ibíd. I, 2). Aunque el Aquinate discutió brevemente el jus naturale en contraste con el jus positivum (Summa Theologiae II-II, 57), el concepto de «derecho natural» estaba casi totalmente ausente de su pensamiento. Está claramente presente en Suárez, quien, al estilo de John Locke (1632-1704) y los filósofos de la Ilustración, formuló una lista de derechos naturales. Sin embargo, el individualismo de estos autores no está presente en Suárez. Su actitud estaba bastante alejada de los teóricos del derecho natural y del derecho natural del siglo XVIII, que pensaban que un sistema perfecto de derecho podía deducirse del derecho natural.

A pesar de la tendencia de Grotius a subestimar a sus predecesores, su De Jure Belli ac Pacis (1625) mostraba claramente la influencia de escritores como Vitoria y Suárez. Desarrolló su noción de «guerra justa», un tema que sigue siendo discutido por Hans Kelsen (1881-1973) y otros teóricos del siglo XX preocupados por el problema de las sanciones en el derecho internacional. Las guerras justas presuponen la existencia de leyes que rigen las relaciones entre Estados soberanos; dichas leyes tienen su origen en el derecho natural y en los tratados, que a su vez presuponen preceptos del derecho de la naturaleza. La negación de la existencia de la ley natural supone que los hombres tienen una motivación egoísta, aceptando la ley como un «segundo plato». Sin embargo, siguiendo a Aristóteles y a los escolásticos, Grotius sostuvo que el hombre es social, altruista y racional. Ahí está el origen del derecho, que sería vinculante tanto si existe Dios como si no. Esta afirmación ha sido considerada por los historiadores como algo que hace época; afirman que Grocio separó la jurisprudencia de la teología. Más importante, quizás, es la tendencia de Grocio y de otros que le siguieron a identificar el derecho natural con ciertos principios racionales de organización social y, por lo tanto, a aflojar su vínculo con la concepción metafísica estoica de la ley de la naturaleza.

Siglos XVII a finales del XIX

Hobbes y montesquieu

Thomas Hobbes (1588-1679) fue quizás el más importante de los filósofos jurídicos del siglo XVII. Su ruptura con la tradición del derecho natural provocó una gran controversia. Hobbes empleó la terminología de «derecho natural», «leyes de la naturaleza» y «recta razón». Pero el primero era para él simplemente «la libertad que tiene cada hombre de usar su propio poder como quiera, para la preservación de su propia naturaleza; es decir, de su propia vida» (Leviatán 14); los segundos son principios de interés propio, que a menudo se identifican con el tercero. No hay razón recta en la naturaleza (Elementos de Derecho II, 10, 8). La condición natural de la humanidad es una guerra perpetua, en la que no existen normas comunes de conducta. En esta situación no existe el bien o el mal, la justicia o la injusticia, lo mío o lo tuyo. Los pasos cruciales en la teoría de Hobbes son las identificaciones de la sociedad con la sociedad políticamente organizada y de la justicia con el derecho positivo. Las leyes son los mandatos del soberano; es en referencia a esos mandatos que los miembros de una sociedad evalúan lo correcto o justo de su comportamiento. Una «ley injusta» es un absurdo; tampoco puede haber limitaciones legales al ejercicio del poder soberano. Ningún escritor ha expuesto una concepción positivista del derecho con mayor estilo y contundencia que Hobbes. Las dificultades de su posición surgen de su concesión de que aunque el soberano no puede cometer una injusticia, sí puede cometer una iniquidad; la idea de la lesión a Dios en el estado de naturaleza; y el tratamiento de la conciencia en De Cive. Hobbes resolvió el problema de la fuente de la obligación de obedecer el mandato del soberano mediante su doctrina del «contrato social», cuya interpretación sigue siendo discutida por los estudiosos. Su inacabado Diálogo entre un Filósofo y un Estudiante de las Leyes Comunes de Inglaterra examina varias doctrinas de la ley inglesa expuestas por Sir Edward Coke, y es notable por su examen crítico de la declaración de Coke de que la razón es la vida de la ley.

El Segundo Tratado del Gobierno Civil de Locke, principalmente un ataque a la teoría del «derecho divino» de Robert Filmer, contiene ciertas críticas implícitas a Hobbes. Su interés para la filosofía jurídica radica en el uso de una versión del contrato social para tratar la cuestión de la obligación de obedecer la ley, su concepción de las limitaciones del poder soberano y su visión individualista de los derechos naturales inalienables, en particular los derechos de propiedad. La influencia de Locke fue enorme, y su visión de los derechos naturales tuvo un profundo efecto en el desarrollo del derecho en los Estados Unidos.

Un nuevo enfoque para la comprensión del derecho y sus instituciones fue propuesto por el barón de Montesquieu (1689-1755). También él hablaba el lenguaje del derecho natural y definía las leyes como «relaciones necesarias que surgen de la naturaleza de las cosas» (El espíritu de las leyes I, 1). Pero su especial importancia radica en su intento de estudiar las instituciones jurídicas mediante un método histórico comparativo, haciendo hincapié en los factores ambientales que afectan al desarrollo del derecho. Esta sugerencia había sido anticipada por Bodin, y Giambattista Vico (1668-1744) también había aplicado un método histórico al estudio del derecho romano, pero la obra de Vico tuvo poca influencia inmediata. La doctrina de Montesquieu sobre la separación de poderes tuvo una influencia extraordinaria. Su tajante separación entre el poder judicial y el legislativo y ejecutivo reforzó la concepción de que el juez es un mero portavoz de la ley y de que los jueces se limitan a declarar la ley existente, pero nunca la hacen. En 1790, en sus Reflexiones sobre la Revolución en Francia, Edmund Burke convirtió el enfoque histórico en un uso político práctico cuando protestó contra el proceder a priori en la «ciencia de la construcción de una mancomunidad».

El kantianismo

Immanuel Kant (1724-1804) contribuyó a la filosofía jurídica como lo hizo a otras ramas de la filosofía. La tónica de su filosofía jurídica se inspiró en Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), quien planteó como problema de su Contrato Social la conciliación de la coacción social y la libertad individual. La filosofía jurídica de Kant puede denominarse una filosofía de la justicia en la que el concepto de libertad desempeña un papel central. Kant buscó una comprensión sistemática de los principios subyacentes a todas las leyes positivas que nos permitiera decidir si estas leyes están de acuerdo con los principios morales. El derecho positivo «procede de la voluntad de un legislador», y cualquier sistema jurídico viable tendrá en cuenta las condiciones particulares de la sociedad dada. La teoría del derecho no se ocupa de estas condiciones. La teoría es una aplicación de los resultados de la filosofía moral a las condiciones de los «hombres considerados simplemente como hombres». Este esfuerzo abarca tanto el ámbito del derecho (Recht ) como el de la ética; el principio de que la acción correcta es la acción conforme a las máximas universalizables es válido tanto para las leyes jurídicas como para las morales. Una ley (Gesetz ) es una fórmula que expresa «la necesidad» de una acción. Las leyes jurídicas y morales se distinguen en que las primeras regulan la conducta externa con independencia de sus motivos. (Pero esto no significa que un juez deba ignorar necesariamente los motivos del infractor de la ley al dictar sentencia contra él). Cualquier hombre, como agente moralmente libre, tiene derecho a expresar su libertad en la actividad siempre que no interfiera con la libertad similar que poseen los demás. Este es el principio que subyace a toda legislación y «derecho». El derecho jurídico también implica la autoridad para obligar a la conformidad y castigar las violaciones. La condición necesaria y suficiente para el castigo legal es que se haya infringido la ley jurídica. Sin embargo, hay que reconocer que el dominio de dicha ley está restringido por los límites de la coacción. Si bien es moralmente incorrecto salvar la propia vida matando a otro, incluso cuando esto es el único recurso, nunca se puede hacer jurídicamente incorrecto matar en tal caso. El principio del derecho recibe contenido en la aplicación que hace Kant de los derechos privados particulares sobre las cosas externas y en su análisis de los métodos para adquirir tales derechos.

La influencia de Kant en la jurisprudencia, después de haber sido algo eclipsada por el hegelianismo, resurgió a finales del siglo XIX. Uno de los neokantianos más importantes fue Rudolf Stammler (1856-1938), que inventó, aunque finalmente descartó, la expresión «derecho natural de contenido variable». Aceptando la distinción kantiana entre «forma» y «materia», intentó discernir la forma de todas las leyes. Definió la ley como «volición vinculante sin excepción». El derecho justo es un ideal que implica principios de respeto y cooperación.

utilitarismo y positivismo

Mientras que puede decirse que Kant y sus seguidores fomentaron una variedad de pensamiento de derecho natural (aunque diferente de los tipos estoico y tomista), Jeremy Bentham (1748-1832) y sus seguidores (en particular John Stuart Mill) afirman haber rechazado por completo dicho pensamiento. De las influencias sobre Bentham, cabe destacar brevemente dos. David Hume (1711-1776) sostenía que las distinciones morales no se derivan de la razón; la pasión, o el sentimiento, es el fundamento último del juicio moral. La justicia se basa en la utilidad. En segundo lugar, el criminólogo italiano Cesare Beccaria (1738-1794), en su obra De los delitos y las penas (1764), sometió a una crítica implacable las instituciones del derecho penal y los métodos de castigo existentes. Su criterio de juicio era si se maximizaba «la mayor felicidad del mayor número». Bentham reconoció su deuda con Beccaria, y este «principio de utilidad» fue la base de los voluminosos «códigos» proyectados por Bentham. Sin embargo, no definió la naturaleza del derecho por referencia a la utilidad. En su The Limits of Jurisprudence Defined (publicado en 1945) definió una ley como la expresión de «la voluntad de un soberano en un estado». Los puntos de vista de Bentham, que eran muy adecuados para tratar los problemas engendrados por la revolución industrial en Inglaterra, fueron de inmensa importancia para llevar a cabo la reforma legal. En 1832, el año de su muerte, se aprobó la Ley de Reforma, en gran parte gracias a la labor de sus seguidores. La obra de Mill Sobre la libertad (1859) es un intento de tratar los límites de la coerción legal por parte del Estado siguiendo líneas utilitarias modificadas.

En la filosofía jurídica, la influencia de Bentham afectó al mundo anglosajón especialmente a través del pensamiento de John Austin (1790-1859), la figura seminal del positivismo jurídico y la jurisprudencia analítica inglesa y estadounidense. Austin trató de encontrar una clara demarcación de los límites del derecho positivo, que sería el antecedente de una «jurisprudencia general» que comprendiera los análisis de «principios, nociones y distinciones» como el deber, el derecho y el castigo, que se encuentran en todos los sistemas jurídicos; estos análisis, a su vez, debían emplearse en la «jurisprudencia particular», la exposición sistemática de algún cuerpo de derecho determinado. Austin comenzó distinguiendo el «derecho propiamente dicho» y el «derecho impropiamente dicho». La primera es siempre «una especie de mandato», una expresión de un deseo o voluntad, conectada analíticamente con las ideas de deber, responsabilidad de castigo (o sanción) y superioridad. La última noción llevó a Austin a su famoso e influyente análisis de la «soberanía»; las «leyes propiamente dichas» (leyes positivas) son los mandatos de los superiores políticos a los inferiores políticos. De ello se desprende que el derecho internacional es simplemente una «moral internacional positiva» y no un derecho en sentido estricto. (Algunos escritores, viendo esto como una consecuencia desafortunada y tal vez peligrosa, se vieron abocados a diversas revisiones del austinianismo). La «separación» de Austin entre el derecho y la moral suele tomarse como el sello distintivo del positivismo jurídico. «La existencia del derecho es una cosa; su mérito o demérito es otra», escribió en The Province of Jurisprudence Determined (V, nota). Sin embargo, Austin era un utilitarista; al distinguir entre la ley que es y la ley que debe ser, no quería decir que la ley no estuviera sujeta a una crítica moral racional basada en la utilidad, que él consideraba el índice de la ley de Dios. En este punto, Austin recibió la influencia de «utilitaristas teológicos» como William Paley.

Los puntos de vista de Austin fueron sometidos a un vigoroso debate tanto fuera como dentro de las tradiciones del positivismo y la jurisprudencia analítica. Y a medida que las disciplinas de la historia, la antropología y la etnología asumieron una importancia creciente durante el siglo XIX, se desarrollaron enfoques rivales para la comprensión del derecho. Así, Sir Henry Maine (1822-1888), que formuló la ley histórica según la cual el desarrollo jurídico es un movimiento que va del estatus al contrato, argumentó en su Early History of Institutions (Londres, 1875) que la teoría del mando-soberanía del derecho no tiene aplicación en una comunidad primitiva, donde el derecho es en gran medida consuetudinario y el «soberano» político, que tiene el poder de vida o muerte sobre sus súbditos, nunca hace la ley. La visión austiniana sólo puede salvarse manteniendo la ficción de que lo que el «soberano» permite, lo ordena. No obstante, Austin tuvo muchos seguidores a principios del siglo XX, como T. E. Holland (1835-1926) y J. W. Salmond (1862-1924), que intentaron preservar los aspectos imperativos y de coerción de su teoría al tiempo que introducían revisiones.

El papel de los tribunales se enfatizó cada vez más. En Estados Unidos, John Chipman Gray (1839-1915) escribió The Nature and Sources of the Law (Nueva York, 1909; 2ª ed., Nueva York, 1921), una de las contribuciones estadounidenses más importantes al tema. Reconociendo su deuda con Austin, Gray definió el derecho como «las reglas que los tribunales establecen para la determinación de los derechos y deberes legales». Esto le obligó a interpretar los estatutos, los precedentes judiciales, la costumbre, la opinión de los expertos y la moralidad como fuentes de derecho y no como ley. Todo el derecho está hecho por los jueces. La maquinaria del Estado queda en segundo plano y proporciona el elemento coercitivo, que no entra en la definición de «derecho». La influencia de Gray puede rastrearse en el movimiento realista de los Estados Unidos.

El hegelianismo y la escuela histórica

Mientras Inglaterra estaba en gran medida bajo el dominio de los utilitaristas, el kantianismo, el hegelianismo, la escuela histórica y el positivismo jurídico florecieron en Alemania, tanto por separado como en diversas combinaciones. En su Filosofía del Derecho, G. W. F. Hegel (1770-1831) desarrolló algunos temas kantianos a su manera. El derecho y las instituciones socio-políticas pertenecen al ámbito del «espíritu objetivo», en el que las relaciones interpersonales, que reflejan una libertad subyacente, reciben sus manifestaciones concretas. Al tratar de mostrar la rectitud y la racionalidad de las diversas relaciones e instituciones jurídicas en determinados momentos del desarrollo del «espíritu», y al considerarlas como crecimientos naturales, Hegel formuló una teoría del derecho y del Estado que se combinaba fácilmente con diversos enfoques históricos, funcionales e institucionales de los fenómenos jurídicos.

Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) es considerado a menudo como el fundador de la escuela histórica. Su obra De la vocación de nuestra época por la legislación y la jurisprudencia (1814) fue publicada antes que la obra de Hegel y probablemente estuvo influenciada por Johann Gottlieb Fichte (pero no por los Grundlage des Naturrechts de Fichte, 1796), cuya noción de «espíritu popular» era ampliamente conocida. El derecho, como el lenguaje, se origina espontáneamente en la conciencia común de un pueblo, que constituye un ser orgánico. Tanto el legislador como el jurista pueden articular este derecho, pero no lo inventan ni lo hacen más que el gramático que codifica una lengua natural. Savigny creía que aceptar su concepción del derecho era rechazar las nociones más antiguas del derecho natural; sin embargo, a menudo se afirma que la concepción de Savigny era simplemente un nuevo tipo de derecho natural que se situaba por encima del derecho positivo y lo juzgaba.

Otto von Gierke (1844-1921), el autor de Das deutsche Genossenschaftsrecht, encaja claramente en la tradición de la escuela histórica. Gray, en The Nature and Sources of the Law, sometió a duras críticas las teorías de Savigny y de su seguidor estadounidense, James C. Carter (1827-1905). Cabe señalar que los puntos de vista de Maine no tienen nada en común con los de Savigny; en la obra de Maine la metafísica del Volksgeist está totalmente ausente.

De finales del siglo XIX a mediados del siglo XX

Jhering y el positivismo alemán

Rudolf von Jhering (1818-1892), eminente como historiador del derecho y como teórico del derecho, rechazó tanto a Hegel como a Savigny: Hegel, por sostener que el derecho es una expresión de la voluntad general y por no ver cómo los factores e intereses utilitarios determinan la existencia del derecho; Savigny, por considerar el derecho como una expresión espontánea de fuerzas subconscientes y por no ver el papel de la lucha consciente por la protección de los intereses. Sin embargo, Jhering compartía la amplia orientación cultural de muchos de los hegelianos, y estaba agradecido a Savigny por haber derribado la doctrina del derecho natural «inmutable». La aportación de Jhering fue insistir en que los fenómenos jurídicos no pueden ser comprendidos sin una comprensión sistemática de los fines que los originan, el estudio de los fines fundados en la vida social sin los cuales no habría normas jurídicas. Sin fines no hay voluntad.

Al mismo tiempo hay fuertes cepas de positivismo en Jhering: El derecho se define como «la suma de las reglas de coacción que se dan en un estado» (Der Zweck im Recht, p. 320). En este sentido, se acercó a los positivistas alemanes, que subrayaron el carácter imperativo del derecho. Karl Binding (1841-1920), un influyente positivista, definió el derecho como «sólo la voluntad jurídica aclarada de una fuente del derecho» (Die Normen und ihre Uebertretung, p. 68). En esta época surgió el lema del positivismo alemán: «Todo el derecho es derecho positivo». Sin embargo, Jhering se opuso a muchas de las afirmaciones de los positivistas analíticos; su ensayo «Scherz und Ernst in der Jurisprudenz» (Leipzig, 1885) ridiculizó su «cielo de conceptos jurisprudenciales».

Teorías sociológicas y aliadas

La obra de Jhering prefiguró muchas de las tendencias dominantes de la filosofía jurídica del siglo XX. Hermann Kantorowicz consideraba a Jhering como la punta de lanza de las escuelas «sociológica» y de «derecho libre». El primer término abarca un grupo demasiado amplio de escritores para ser analizado aquí, algunos de los cuales se ocuparon únicamente del trabajo empírico, mientras que otros combinaron el trabajo empírico con una perspectiva filosófica. Los defensores de la jurisprudencia de los intereses (Interessenjurisprudenz ) rechazaron las investigaciones de Jhering sobre las bases metafísicas y morales de los fines, alegando que no prestaba suficiente atención al conflicto de intereses que hay detrás de las leyes; el derecho refleja el interés dominante. (En Estados Unidos se hicieron análisis similares; por ejemplo, la teoría de la política de los «grupos de presión» avanzada por A. F. Bentley en The Process of Government, Chicago, 1908). Se dedicó mucha atención al análisis del proceso judicial y al papel que desempeña en él el «equilibrio» de intereses. Como señaló Philipp Heck, uno de sus principales exponentes «El nuevo movimiento de ‘Interessenjurisprudenz’ se basa en la constatación de que el juez no puede ocuparse satisfactoriamente de las necesidades de la vida mediante una mera construcción lógica» (Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, p. 4).

Este sentimiento fue respaldado por el movimiento de «derecho libre», estrechamente aliado. Según este grupo, la «lógica jurídica» y la «jurisprudencia de las concepciones» son inadecuadas para lograr decisiones practicables y justas. El juez no sólo va a menudo más allá de la ley, sino que también debería ir más allá. Los escritores del «derecho libre» emprendieron la tarea normativa de proporcionar directrices para el ejercicio de la discreción judicial, y la función judicial se asimiló a la función legislativa. La atención a estos problemas reflejó el enorme cambio, ocasionado por la industrialización de la sociedad occidental, en las funciones del Estado. El Estado-nación ya no existía simplemente para mantener la paz o proteger los derechos preexistentes, sino que desempeñaba un papel positivo en la promoción del bienestar social e individual. La filosofía del derecho se ocupó cada vez más de la elaboración detallada de los fundamentos de la política jurídica. El teórico del «derecho libre» Eugen Ehrlich (1862-1922), que influyó en teóricos estadounidenses como Karl N. Llewellyn (1893-1962) y otros representantes de las tendencias realistas del derecho, resumió su Grundlegung der Soziologie des Rechts como sigue «Tanto en la actualidad como en cualquier otra época, el centro de gravedad del desarrollo jurídico no reside en la legislación, ni en la ciencia jurídica, ni en la decisión judicial, sino en la propia sociedad». Rechazó el postulado positivista de que sólo las normas planteadas por el Estado son normas jurídicas, ya que en cualquier sociedad siempre hay más derecho del que se expresa en las proposiciones jurídicas. El «orden interno» de una asociación es la forma básica del derecho. Ehrlich también se dedicó a estudiar empíricamente los «hechos jurídicos» (Rechtstatsachen ) y el «derecho vivo» de diversas comunidades del Imperio Austrohúngaro. Por tanto, puede decirse que Ehrlich consideraba la costumbre como derecho propio. Sin embargo, muchos positivistas argumentarían que no fue capaz de dar cuenta del carácter normativo de la costumbre.

marxismo

El énfasis marxista en los intereses económicos se combinó a menudo con los puntos de vista sociológicos y del derecho libre. En el centro de la posición marxista se encuentran las nociones de «clase» (normalmente definida en términos de relación jurídica con la propiedad y los medios de producción) y de «interés de clase», lo que conduce al análisis del papel del derecho en diferentes sociedades con distintas estructuras de clase. Dirigiéndose a sus críticos, Karl Marx y Friedrich Engels escribieron: «Vuestro derecho no es más que la voluntad de vuestra clase exaltada en estatutos, una voluntad que adquiere su contenido de las condiciones materiales de existencia de vuestra clase» (Manifiesto Comunista, 1848). Esto sugiere que el derecho no es más que una parte de la superestructura ideológica y no tiene ningún efecto sobre la organización material de la sociedad. Plantea la cuestión de si el derecho existe en todas las sociedades -por ejemplo, en la sociedad primitiva o en la sociedad «sin clases» que surja tras el triunfo del socialismo- y la cuestión adicional de la naturaleza y la función del derecho en el periodo de transición del capitalismo al socialismo. La cuestión de la «legalidad revolucionaria» o «legalidad socialista» fue tratada por V. I. Lenin, E. Pashukanis y Andrei Vishinsky. Un importante estudio marxista sobre la relación entre el derecho y la economía es el del socialista austriaco Karl Renner (Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion, 1929).

Teoría pura y relativismo

Aunque los enfoques sociológicos del derecho tienen muchos practicantes, el punto de vista más controvertido y quizás el más influyente del siglo XX fue el de Hans Kelsen, uno de los principales exponentes del positivismo jurídico. Influido por la epistemología de los neokantianos, Kelsen distinguía tajantemente entre el «es» y el «debe» y, en consecuencia, entre las ciencias naturales y las disciplinas, como la ciencia jurídica, que estudian los fenómenos «normativos». La ciencia jurídica es una ciencia descriptiva -las cuestiones prescriptivas y valorativas no pueden ser científicas- y la «teoría pura» de Kelsen pretendía proporcionar las herramientas conceptuales para estudiar cualquier sistema jurídico dado, independientemente de su contenido. La teoría es «pura» en el sentido de que está divorciada de cualquier elemento ideológico o sociológico; intenta tratar un sistema jurídico simplemente como un sistema de normas. El punto de vista de Kelsen era, pues, similar al de la jurisprudencia analítica de Austin, pero Kelsen consideraba las normas jurídicas como «mandatos despsicologizados». Para entender un acto de voluntad como un acto creador de normas, debemos emplear ya una norma que sirva de «esquema de interpretación». El jurista que pretende comprender los fenómenos jurídicos debe presuponer en última instancia una norma básica (Grundnorm ), que no es en sí misma una norma jurídica positiva. Los sistemas jurídicos son conjuntos de normas coercitivas ordenadas jerárquicamente; las normas inferiores son las «concreciones» de las normas superiores. En el análisis de Kelsen desaparecen los «dualismos» de Estado y derecho y de derecho público y privado, y la relación entre el derecho internacional y los sistemas jurídicos nacionales se ve bajo una nueva luz.

A diferencia de Kelsen, Gustav Radbruch (1878-1949) no fundó una escuela. Su posición, que llamó relativismo, tiene muchas afinidades con la de Kelsen; pero Radbruch sostenía que el derecho, que es un fenómeno cultural, sólo puede entenderse en relación con los valores que los hombres se esfuerzan por realizar a través de él. Intentó analizar estos valores en relación con las instituciones jurídicas, mostrando las «antinomias» entre estos valores que llevaron a su relativismo. La Segunda Guerra Mundial suscitó en la mente de muchos filósofos del derecho la pregunta de si la separación entre derecho y moral del positivismo jurídico, que era popular en Alemania, contribuyó al ascenso del nazismo. La preocupación por este problema parece haber provocado que Radbruch se alejara de su anterior relativismo y adoptara una especie de posición de derecho natural.

El realismo y otras tendencias recientes

En Estados Unidos, hasta mediados del siglo XX, la filosofía jurídica había sido en gran medida competencia de los abogados y no de los filósofos profesionales. Esto puede explicar su tono sociológico y realista. El erudito Roscoe Pound (1870-1964) fue su escritor más prolífico. Pound reconoció la influencia de Josef Kohler (1849-1919) y su noción de postulados jurales y, especialmente, de Jhering. El pragmatismo de William James también contribuyó al desarrollo de sus opiniones. En un artículo temprano, «Mechanical Jurisprudence» (Columbia Law Review 8 : 605-610), Pound argumentó a favor de una comprensión de los intereses que el derecho busca proteger. Introduciendo una distinción entre el «derecho en los libros» y el «derecho en la acción», mantuvo la necesidad de un estudio minucioso del funcionamiento real de las instituciones jurídicas. En ambos aspectos su influencia en Estados Unidos ha sido trascendental, pero es difícil resumir su posición; a menudo se le asocia con un enfoque de «ingeniería social» del derecho. El derecho contiene tanto preceptos como elementos ideales. Entre los preceptos, Pound distinguía reglas, principios, concepciones, doctrinas y normas. No tiene sentido aislar una forma canónica a la que todas las leyes sean reducibles. El elemento ideal consiste en los ideales recibidos «del fin del derecho, y por lo tanto de lo que deberían ser los preceptos legales y cómo deberían aplicarse». Pound ofreció un elaborado, aunque tentativo, estudio de los intereses individuales, públicos y sociales asegurados por la ley. Esta lista fue criticada y modificada por el discípulo australiano de Pound, Julius Stone (The Province and Function of Law, 1946). En sus últimos años, Pound se orientó hacia una especie de pensamiento de derecho natural, defendiendo una conexión más íntima entre el derecho y la moral; abjuró de las tendencias realistas, que habían sido influenciadas por su pensamiento anterior, como filosofías de «abandono».

Es sumamente difícil caracterizar a los realistas jurídicos; renuncian a una doctrina común pero reconocen un interés en un conjunto de problemas comunes. Con J. C. Gray, el padrino espiritual del realismo jurídico estadounidense fue el juez Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-1935). En su ensayo seminal «The Path of the Law» (Harvard Law Review 10 : 457-478), abogó por ver el derecho como lo haría el «hombre malo», en términos de los remedios practicables ofrecidos a los individuos a través de los tribunales. Holmes presentó en ese artículo su famosa definición del derecho como «las profecías de lo que los tribunales harán de hecho». Sin embargo, se puede argumentar que esta definición, aunque quizás sea adecuada desde el punto de vista del abogado, difícilmente puede aplicarse al juez. Cuando el juez pregunta cuál es la ley sobre algún asunto, no está tratando de predecir lo que decidirá.

Joseph W. Bingham fue uno de los primeros realistas. En «What Is the Law?» (Michigan Law Review 11 : 1-25 y 109-121), Bingham argumentó que las normas jurídicas, al igual que las leyes científicas, no tienen una existencia independiente, siendo simplemente construcciones mentales que resumen convenientemente hechos particulares. Las leyes son en realidad decisiones judiciales, y las llamadas reglas o principios se encuentran entre los factores (mentalmente) causales de la decisión. Este nominalismo y conductismo, que caracterizó gran parte de los primeros escritos realistas, fue criticado por Morris R. Cohen (1880-1947), hasta hace poco uno de los pocos filósofos académicos de Estados Unidos que se ocupaban de la filosofía jurídica. El «análisis de la conducta» fue defendido por Karl N. Llewellyn, quien lo extendió más allá de la conducta judicial a la conducta «oficial» (Jurisprudence, Chicago, 1962; trabajos recopilados).

El llamado mito de la seguridad jurídica fue atacado por Jerome Frank (1889-1957) en su Law and the Modern Mind (Nueva York, 1930), que explicaba la génesis del mito en términos freudianos. En la sexta edición (Nueva York, 1949) Frank se mostró algo más amable con el pensamiento del derecho natural, caracterizando su cambio de actitud como el paso de un anterior «escepticismo de las reglas» a un «escepticismo de los hechos» (Courts on Trial, Princeton, NJ, 1949). Otros realistas importantes son Thurman Arnold, Leon Green, Felix Cohen, Walter Nelles, Herman Oliphant y Fred Rodell. Tanto el positivismo como el realismo fueron atacados por Lon L. Fuller (Law in Quest of Itself, Chicago, 1940), uno de los principales exponentes estadounidenses del pensamiento de derecho natural no tomista (The Morality of Law, New Haven, CT, 1964). El resurgimiento de las doctrinas del derecho natural es uno de los rasgos más interesantes del pensamiento jurídico actual. Pueden encontrarse contribuciones y críticas recientes en la revista Natural Law Forum.

Los países escandinavos son un centro de filosofía jurídica, y muchos de sus principales escritores son realistas. Son más conscientemente filosóficos que sus homólogos estadounidenses. El espíritu principal fue Axel Hägerström (1868-1939), que rechazó los presupuestos metafísicos en la filosofía jurídica e insistió en una comprensión de los fenómenos jurídicos en términos empíricos. Muchos conceptos jurídicos sólo pueden entenderse como supervivencias de patrones de pensamiento «míticos» o «mágicos», que idealmente deberían eliminarse. Vilhelm Lunstedt (Legal Thinking Revised, Estocolmo, 1956) fue el más radical en su rechazo de la metafísica. Los valores son expresiones de la emoción y deben ser excluidos de la ciencia jurídica. El «método del bienestar social» debería ser sustituido por el «método de la justicia». Alf Ross (On Law and Justice, Londres, 1958) argumentó que el primer método es tan «quimérico» como el segundo y presenta un análisis de la elaboración de políticas jurídicas como una especie de tecnología racional. Las leyes, argumentó Ross, son directivas para los tribunales. El concepto de «derecho válido», tal como lo utilizan los juristas y los filósofos del derecho, no puede explicarse en términos puramente conductistas; también deben incluirse las actitudes psicológicas internas. Un punto de vista similar es el presentado por Karl Olivecrona (Law as Fact, Londres, 1939), que escribió importantes análisis realistas del lenguaje jurídico y criticó severamente las teorías de mando del derecho, como la de Austin. En Inquiries into the Nature of Law and Morals (traducido por C. D. Broad, Cambridge, U.K., 1953), Hägerström argumentó que la «teoría pura» de Kelsen tampoco escapa nunca al elemento «voluntad» y, por lo tanto, queda sujeta a todas las críticas que pueden hacerse a las teorías del mando.

A mediados del siglo XX, el filósofo del derecho más influyente en el mundo de habla inglesa fue H. L. A. Hart. En su Concept of Law (Oxford, 1961) desarrolló una visión del derecho como una «unión de normas primarias y secundarias». Las primeras son reglas que imponen deberes; las segundas son reglas de reconocimiento, cambio y adjudicación. La primera de las normas secundarias (las de reconocimiento de las normas de un sistema) parece ser crucial para su explicación de las tres. Su posición era en muchos aspectos similar a la de Kelsen. Hizo un interesante análisis, aliado con el relato de Ross, de lo que significa decir que una norma existe. Hart veía la relación entre el derecho y la moral como algo contingente, en contraste con la visión tomista de una conexión lógica entre ambos; esto le llevó a una interpretación del derecho natural no muy diferente a la presentada por algunos escritores del Renacimiento. En varios artículos importantes, Hart se centró en la naturaleza de la definición en la jurisprudencia, el análisis de los conceptos psicológicos en la ley, la responsabilidad legal y los principios del castigo.

Véase también Aristotelismo; Aristóteles; Agustín, St.Austin, John; Beccaria, Cesare Bonesana; Bentham, Jeremy; Bodin, Jean; Burke, Edmund; Celso; Cicerón, Marcus Tullius; Cohen, Morris Raphael; Engels, Friedrich; Ilustración; Fichte, Johann Gottlieb; Filmer, Robert; Grotius, Hugo; Hegel, Georg Wilhelm Friedrich; Hägerström, Axel; Hart, Herbert Lionel Adolphus; Hegelianismo; Hipias de Elis; Escuela histórica de jurisprudencia; Hobbes, Thomas; Hume, David; James, William; Justicia; Kant, Immanuel Kelsen, Hans; Positivismo jurídico; Lenin, Vladimir Il’ich; Locke, John; Marx, Karl; Filosofía marxista; Filosofía medieval; Mill, John Stuart; Montesquieu, Barón de; Derecho natural; Neokantianismo; Filosofía patrística; Platón; Positivismo; Pragmatismo; Radbruch, Gustav; Realismo; Renacimiento; Rousseau, Jean-Jacques; Savigny, Friedrich Karl von; Séneca, Lucius Annaeus; Sócrates; Sofistas; Stammler, Rudolf; Estoicismo; Suárez, Francisco; Tomás de Aquino, St.; Tomismo; Utilitarismo; Vico, Giambattista; Vitoria, Francisco de; Guillermo de Ockham; Jenofonte.

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