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Introduction

Durant la dernière semaine de la Convention, Edmund Randolph se sentait clairement mal à l’aise face à la version finale de la Constitution qui émergeait du rapport du Comité de style. Il demanda une seconde convention et cela devint un thème persistant des antifédéralistes de Virginie et de New York qui voulaient revenir à la structure des articles de la Confédération. D’un autre côté, George Mason, auteur de la Déclaration des droits de la Virginie, exprima son souhait que « le plan soit préfacé par une Déclaration des droits donnerait une grande tranquillité au peuple » et serait facile à préparer étant donné la présence des déclarations des États. Sa motion, soutenue uniquement par Elbridge Gerry, a été jugée inutile.

Apparemment, Mason a quitté Philadelphie très contrarié par ce qui s’était passé. Écrivant à Jefferson le 24 octobre 1787, Madison note que « le colonel Mason a quitté Philadelphie de très mauvaise humeur en effet. Un certain nombre de petites circonstances découlant en partie de l’impatience qui régnait vers la fin des affaires, ont conspiré pour aiguiser son acrimonie. Il est retourné en Virginie avec la ferme intention d’empêcher l’adoption du plan si possible. Il considère l’absence d’une déclaration des droits comme une objection fatale. » Madison conclut : « Sa conduite a suscité une grande indignation chez le comte de Fairfax, et particulièrement dans la ville d’Alexandrie. Il est déjà chargé de promouvoir dans l’Assemblée la convocation d’une Convention, et sera probablement soit non député à la Convention, soit lié par ses instructions expresses. »

À l’été 1787, à l’exception de l’omission par la Convention constitutionnelle, il y avait un émergent « sens délibéré de la communauté » qu’une déclaration des droits soit préface ou soit insérée dans les documents constitutionnels. Et que les Américains, comme Jefferson l’a fait remarquer dans les remarquables échanges avec Madison, s’étaient habitués à une déclaration des droits et que c’était une chose à laquelle devaient s’attendre tous les amoureux du gouvernement libre. Et, quelle que soit la qualité du travail de la Constitution, il était toujours nécessaire de rendre l’union plus parfaite.

Les opposants à la ratification de la Constitution soutenaient que l’absence d’une déclaration des droits démontrait que les droits n’étaient pas assurés sous la Constitution proposée. Ils considéraient que les arguments des partisans étaient au mieux ingénieux : comment la Constitution pouvait-elle être une déclaration des droits (un argument proposé par James Wilson et Alexander Hamilton), tout en incluant certains droits, (Hamilton a pointé du doigt l’article I, section 9) et ensuite ignorer des droits fondamentaux comme la liberté de religion, la liberté de la presse et le jugement par jury ? Comment peut-on accorder au Congrès le pouvoir de gouverner (article I, section 8) et la suprématie constitutionnelle sur les lois des États (article VI) tout en soutenant que la Constitution est un document dans lequel, selon Wilson, dans son discours à la State House, « tout ce qui n’est pas donné est réservé » ? C’est ce que soutenait l’antifédéraliste Brutus. Et c’est aussi ce qu’a soutenu la minorité de Pennsylvanie lors de la convention de ratification de Pennsylvanie.

Mais sous ce soutien antifédéraliste à une déclaration traditionnelle des droits pour limiter la portée du gouvernement se cachait un groupe plus strident d’antifédéralistes qui favorisait les propositions d’amendement qui modifieraient le pouvoir et la structure du nouveau gouvernement fédéral dans le sens des articles de la Confédération. Il est impératif, pour le déroulement de la dimension politique de la déclaration des droits, que la distinction entre les amendements à la Constitution et une déclaration des droits soit maintenue. Le fait qu’en fin de compte, la déclaration des droits des États-Unis se présente sous la forme de dix amendements à la Constitution est le résultat de la politique du premier Congrès et de l’évolution de la signification et de l’utilisation du langage à l’époque de la fondation des États-Unis. Voir, par exemple, le changement de sens des termes républicanisme et fédéralisme.

Il est intéressant de noter que, même après que les neuf États requis aient ratifié la Constitution, Mason et Gerry se sont de plus en plus intéressés aux amendements qui modifiaient la structure et les pouvoirs du nouveau gouvernement et de moins en moins intéressés à limiter sa portée au moyen d’une déclaration des droits. Une fois la Constitution ratifiée, Madison, au sein du premier Congrès, occupa la position précédemment occupée par Mason et Gerry à la Convention de Philadelphie.

A. La Convention constitutionnelle et les premiers échanges entre fédéralistes et antifédéralistes (septembre 1787 à décembre 1787)

1. Les objections d’Edmund Randolph (10 septembre 1787)
   Edmund Randolph énumère douze objections qu’il avait à signer la Constitution. Il signerait cependant à condition qu’une « autre convention générale » soit convoquée « avec le plein pouvoir d’adopter ou de rejeter les modifications proposées par les conventions des États. »
2. L’appel de George Mason pour une déclaration des droits (12 septembre 1787)
   Le rapport du Comité de style a été présenté le 10 septembre. Le 12 septembre, George Mason, soutenu par Elbridge Gerry, propose la création d’un comité chargé de préparer une déclaration des droits préliminaire sur le modèle des « déclarations des États ». »
3. Les objections de George Mason à la Constitution (octobre 1787)
   La première des dix objections de George Mason à la Constitution commence par : « Il n’y a pas de déclaration des droits ». En particulier, « il n’y a aucune déclaration d’aucune sorte pour préserver la liberté de la presse, le jugement par jury dans les affaires civiles, ni contre le danger des armées permanentes en temps de paix. » La position de Mason est qu’une déclaration fédérale des droits est à la fois impérative et précieuse. Il s’inquiète du fait que le Congrès puisse abuser de la clause de suprématie et de la clause de nécessité et d’opportunité. La clause de suprématie rend les lois fédérales « supérieures aux lois et aux constitutions des différents États ». Ainsi, « la déclaration des droits, dans les différents États, n’est d’aucune sécurité ». La clause nécessaire et appropriée permet au Congrès « d’accorder des monopoles dans le commerce et les échanges, de constituer de nouveaux crimes, d’infliger des punitions inhabituelles et sévères, et d’étendre son pouvoir aussi loin qu’il le jugera bon. »
4. Discours de James Wilson à State House (6 octobre 1787)
   Le discours « State House » de James Wilson est la première défense officielle de la Constitution et répond directement aux objections que George Mason avait exprimées durant le dernier mois de la Convention. Il a été publié dans le Pennsylvania Herald et largement diffusé comme « une explication faisant autorité » de la Constitution. Wilson soutient qu’au niveau des États, une déclaration des droits est nécessaire et salutaire car « tout ce qui n’est pas réservé est donné », mais « superflue et absurde » au niveau fédéral car « tout ce qui n’est pas donné est réservé. » La théorie de la « distinction » de Wilson a été invoquée par les partisans et les opposants.
5. Lettre de Richard Henry Lee à Edmund Randolph (16 octobre 1787)
   Cette lettre de Lee à Randolph contient une liste d’amendements proposés. Lee les présentait à l’origine en un seul paragraphe continu ; pour aider le lecteur, nous avons décomposé le paragraphe en quatorze divisions thématiques. Lee réitère l’affirmation de Mason selon laquelle une déclaration des droits est nécessaire et appropriée et articule l’argument traditionnel selon lequel une déclaration des droits est nécessaire pour protéger le peuple de la tyrannie de quelques personnes au pouvoir.
6. Les objections d’Elbridge Gerry à la Constitution (18 octobre 1787)
   L’antifédéraliste Elbridge Gerry soumet à la législature du Massachusetts ses principales raisons de ne pas signer la Constitution le 17 septembre 1787, déclarant  » […]il n’y a pas de disposition adéquate pour une représentation du peuple ; qu’ils n’ont aucune sécurité pour le droit d’élection ; que certains des pouvoirs de la législature sont ambigus, et d’autres indéfinis et dangereux, que l’exécutif est mélangé avec et aura une influence indue sur la législature ; que le département judiciaire sera oppressif ; que les traités de la plus haute importance peuvent être formés par le président avec l’avis des deux tiers d’un quorum du Sénat ; et que le système est sans la sécurité d’une déclaration des droits. » Il insiste pour que le plan soit modifié avant d’être adopté.
7. Essai de Brutus II (1er novembre 1787)
   Dans le deuxième des seize essais qu’il a publiés dans le New York Journal, l’éminent antifédéraliste new-yorkais, Brutus, se rallie aux arguments de Mason et Lee. Il ne fait aucun doute dans son esprit que le nouveau plan de gouvernement – séparation des pouvoirs, bicamérisme et fédéralisme – concentre le pouvoir entre les mains de quelques-uns. Il y a aussi une uniformité remarquable, dit Brutus, aux droits individuels spécifiques qui ont besoin de protection : droit de conscience, liberté de la presse, liberté d’association, pas de fouilles et de saisies déraisonnables, procès par jury dans les affaires civiles, et pas de punition cruelle et inhabituelle.
8. Fédéraliste n °. 10 (22 novembre 1787)
   Madison a soutenu que la meilleure sécurité pour les droits individuels est la promotion d’un système étendu d’intérêts opposés et rivaux qui, à leur tour, sont filtrés dans les institutions du gouvernement au moyen d’un schéma de représentation.
9. La dissidence de la minorité de la Convention de Pennsylvanie (18 décembre 1787)
   Même si la Pennsylvanie a voté pour la ratification de la Constitution, le Rapport émis par les vingt-trois opposants de Pennsylvanie a eu un impact considérable sur la campagne ultérieure. Le rapport proposait deux types d’amendements différents. D’une part, la minorité demandait des amendements qui rétabliraient les principes des articles de la Confédération. Ceux-ci étaient hostiles à la Constitution. D’autre part, ils proposaient qu’une déclaration des droits soit annexée à la Constitution. Ce qui est devenu les premier, quatrième, cinquième, sixième, septième et huitième amendements à la Constitution figuraient dans leur liste.

B. Proposition d’une déclaration des droits et ratification ultérieure (janvier 1788 à juillet 1788)

1. Fédéraliste n° 37 (11 janvier 1788)
   C’est le premier des 15 essais de Madison sur les « grandes difficultés » auxquelles sont confrontés les fondateurs à Philadelphie. Madison informe ses lecteurs qu' »il ne fallait pas s’attendre à un plan sans faille ». Il rappelle à ses lecteurs que « l’expérience nous a appris qu’aucune compétence dans la science du gouvernement n’a encore pu discriminer et définir avec une certitude suffisante, ses trois grandes provinces : le législatif, l’exécutif et le judiciaire. »
2. Fédéraliste n° 51 (6 février 1788)
   C’est le dernier des 15 essais de Madison sur les « grandes difficultés » auxquelles les fondateurs ont été confrontés à Philadelphie. Madison soutient que « dans un gouvernement libre, la sécurité des droits civils doit être la même que celle des droits religieux. Elle consiste dans un cas dans la multiplicité des intérêts, et dans l’autre dans la multiplicité des sectes ». L’argument plus large de Madison est que, bien que difficile, le gouvernement doit être structuré de manière à ce que chaque branche puisse contrôler et équilibrer l’autre, garantissant ainsi la liberté politique.
3. Amendements proposés lors de la convention de ratification du Massachusetts (6 février 1788)
4. Amendements proposés lors de la convention de ratification de la Caroline du Sud (23 mai, 1788)
5. Amendements proposés lors de la convention de ratification du New Hampshire (21 juin 1788)
6. Déclaration des droits et amendements proposés lors de la convention de ratification de la Virginie (25 juin 1788)
7. Fédéraliste n°. 84 (16 juillet 1788)
   Une autre distinction à laquelle les fédéralistes faisaient appel était la différence entre une monarchie et une république. Dans le Fédéraliste n° 84, Alexander Hamilton remarque que « les déclarations de droits sont, à leur origine, des stipulations entre les rois et leurs sujets, des abréviations de prérogatives en faveur de privilèges, des réserves de droits non cédés au prince. » Le Fédéraliste 84 fut le premier à traiter directement de la controverse sur la Déclaration des droits.
8. La Déclaration des droits et les amendements proposés lors de la convention de ratification de New York (26 juillet 1788)
9. L’échange Madison-Jefferson sur la ratification et la Déclaration des droits, première partie (décembre 1787 à juillet 1788)
   La correspondance entre Madison aux États-Unis et Jefferson à Paris est une partie essentielle de l’histoire de l’adoption de la Déclaration des droits. Madison résume le problème politique qui devait être résolu par la Constitution : « Prévenir l’instabilité et l’injustice dans la législation des États ». Ce que Madison a pu réaliser, a-t-il expliqué, c’est la création d’une république étendue qui garantirait les droits civils et religieux des individus contre le danger de la faction majoritaire. Jefferson a répondu favorablement, mais a été troublé par l’argument de James Wilson selon lequel une déclaration des droits était inutile. Il rappela à Madison qu' »une déclaration des droits est ce à quoi le peuple a droit contre tout gouvernement sur terre, général ou particulier ; et ce qu’aucun gouvernement juste ne devrait refuser, ou reposer sur des déductions. »

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