Alai

Les problèmes de l’autorité, de la loi et de l’ordre, de l’obligation et de l’intérêt personnel sont d’abord devenus des sujets centraux de spéculation dans la pensée des Sophistes (fin du cinquième et début du quatrième siècle avant notre ère). Les Sophistes les plus célèbres ont tous souligné la distinction entre la nature (physis ) et la convention (nomos ), et ils ont placé les lois dans cette dernière catégorie. Ils attribuaient généralement la loi à une invention humaine et ne justifiaient l’obéissance à la loi que dans la mesure où elle favorisait leur propre avantage. Les lois étaient artificielles, obtenues par consentement ; la majorité des actes justes selon la loi étaient contraires à la nature ; les avantages fixés par la loi étaient des chaînes sur la nature, mais ceux fixés par la nature étaient libres. À l’époque des Sophistes, les notions de droit, de justice, de religion, de coutume et de moralité étaient largement indifférenciées ; pourtant, c’est à cette même époque que certains des problèmes cruciaux de la philosophie du droit ont été formulés pour la première fois, et que des tentatives ont été faites pour définir formellement le droit. Ainsi, Xénophon (Memorabilia I, 2) rapporte qu’Alcibiade, qui fréquentait à la fois Critias et Socrate, fit remarquer à Périclès que personne ne peut vraiment mériter des éloges s’il ne sait pas ce qu’est une loi. Périclès répondit que les lois sont ce qui est approuvé et promulgué par la majorité de l’assemblée, qui déclare ce qui doit être fait et ce qui ne doit pas l’être. Il admet que si l’obéissance est obtenue par simple contrainte, il s’agit de force et non de loi, même si la loi a été promulguée par le pouvoir souverain de l’État. Xénophon a également rapporté une conversation présumée entre Socrate et le sophiste Hippias dans laquelle tous deux maintenaient une identité entre la loi, ou ce qui est légal, et la justice, ou ce qui est juste, tout en admettant que les lois peuvent être modifiées ou annulées (ibid. IV, 4). Socrate affirmait qu’il existe des « lois non écrites », uniformément observées dans tous les pays, qui ne peuvent être le produit d’une invention humaine. Elles sont faites par les dieux pour tous les hommes, et lorsque les hommes les transgressent, la nature pénalise la violation.

Socrate et les Sophistes, tels qu’ils sont présentés dans les dialogues de Platon, étaient en désaccord concernant la nature humaine. Les sophistes concevaient l’homme comme étant motivé par l’égoïsme et antisocial, alors que pour Socrate, comme pour Platon et Aristote, l’homme était un être social avec des motivations orientées vers autrui aussi bien que vers lui-même, qui trouve son épanouissement dans la vie sociale. En revanche, le sophiste Calliclès, dans le Gorgias de Platon, soutient que l’homme ne fait pas exception à la loi de la nature, selon laquelle le plus fort domine ; les lois et les institutions sociales créées par l’homme violent la nature humaine. Les sophistes moins radicaux, bien qu’ils ne puissent pas identifier la loi avec une caractéristique de la réalité, acceptent tout de même son utilité pratique.

Plato et Aristote

plato

Il n’y a guère de problème de philosophie juridique qui ne soit pas abordé par Platon. Il a écrit pendant le déclin de la polis grecque, lorsque la loi et la moralité pouvaient apparaître comme de simples conventions imposées par des majorités changeantes dans leur propre intérêt et que l’harmonie entre l’ordre juridique et l’ordre de l’univers ne pouvait pas être facilement maintenue. Platon a cherché à rétablir, autant que possible, l’analogie traditionnelle entre la justice et le cosmos ordonné. La justice, ou l’action juste, ne peut être identifiée à la simple obéissance aux lois, et une vie véritablement morale ne peut être réduite à la conformité à un catalogue conventionnel de devoirs. Les devoirs impliquent une connaissance de ce qui est bon pour l’homme, et cela a une relation intime avec la nature humaine. La question « Qu’est-ce que la justice ? » domine la République de Platon. Platon conçoit la justice comme ce trait de caractère humain qui coordonne et limite à leurs sphères propres les différents éléments de la psyché humaine, afin de permettre à l’homme tout entier de bien fonctionner. Afin de comprendre le fonctionnement de la justice dans l’âme humaine, Platon a examiné la nature humaine dans son ensemble, la cité-État. L’État fonctionne bien lorsqu’il est gouverné par ceux qui connaissent l’art du gouvernement, et la pratique de cet art exige une vision positive du Bien. Dans une société juste, chaque citoyen joue le rôle dont il est le plus capable pour le bien de l’ensemble. De même, dans l’économie morale de la vie de l’individu, la justice prévaut lorsque la raison domine et que les appétits et les passions inférieures sont relégués dans leurs sphères propres. Un ordre social juste est atteint dans la mesure où la raison et les principes rationnels régissent la vie de ses membres.

L’accent mis par Platon sur la raison se retrouve dans sa définition du droit. La loi est la pensée raisonnée (logismos ) incarnée dans les décrets de l’État (Lois 644d). Platon rejette l’idée que l’autorité de la loi repose sur la simple volonté du pouvoir en place. Les Lois contiennent une discussion détaillée de nombreuses branches du droit et constituent une tentative de formulation d’un code systématique destiné à régir l’ensemble de la vie sociale. Contrairement à la polis idéale de la République, dans laquelle il y aurait peu de besoin de législation, dans les Lois, Platon accepte « la loi et l’ordre, qui sont de second ordre » (Lois 875d).

aristote

Aristote, qui a discuté du droit dans de nombreux contextes, n’en a nulle part donné une définition formelle. Il écrit diversement que la loi est « une sorte d’ordre, et une bonne loi est un bon ordre » (Politique 1326a), « la raison non affectée par le désir » (ibid. 1287a), et « la moyenne » (ibid. 1287b). Cependant, ceux-ci doivent être pris non pas comme des définitions mais comme des caractérisations du droit motivées par le point qu’Aristote faisait dans le contexte donné.

A la suite de Platon, Aristote a rejeté la vision sophistique selon laquelle le droit est une simple convention. Dans une communauté authentique – à la différence d’une alliance, dans laquelle le droit n’est qu’un pacte – le droit se préoccupe de la vertu morale des citoyens (Politique 1280b). Aristote fait une distinction nette entre la constitution (politeia ) et les lois (nomoi ) ; la constitution concerne l’organisation des fonctions au sein de l’État, tandis que les lois sont « celles selon lesquelles les officiers doivent administrer l’État, et procéder contre les contrevenants » (ibid. 1289a). La constitution d’un État peut tendre vers la démocratie, bien que les lois soient administrées dans un esprit oligarchique et vice versa (ibid. 1292b). La législation doit viser le bien commun des citoyens, et la justice – ce qui est égal – doit être déterminée par la norme du bien commun (ibid. 1283a). Pourtant, Aristote reconnaissait que la loi est souvent l’expression de la volonté d’une classe particulière, et il soulignait le rôle de la classe moyenne comme facteur de stabilisation.

Dans sa discussion des formes de gouvernement dans le livre III de la Politique, Aristote reprenait le problème platonicien du règne du meilleur homme par rapport au règne selon les lois. Une société d’égaux exclut par sa nature même le règne arbitraire d’un seul homme. En tout état de cause, même le meilleur homme ne peut se passer des principes généraux contenus dans les lois ; et la formation juridique contribue à faire de meilleurs agents du gouvernement. En outre, les administrateurs, comme tous les hommes, sont sujets à la passion, et il est donc préférable d’être jugé à l’aune impersonnelle des lois. Cela ne contredit en rien la nécessité de modifier la loi par voie législative lorsque l’expérience montre qu’elle est socialement inadaptée. Mais tout le droit n’est pas le produit de la législation ; le droit coutumier est en fait plus important que le droit écrit.

La discussion d’Aristote sur le processus judiciaire préfigure de nombreuses notions modernes. Bien qu’il soit préférable d’avoir des lois écrites que de s’en remettre entièrement à la discrétion,  » certaines questions peuvent être couvertes par les lois et d’autres non  » (ibid. 1287b20). Les règles générales sont insuffisantes pour décider des cas particuliers (ibid. 1286a26), bien que « des lois bien rédigées doivent elles-mêmes définir tous les points qu’elles peuvent et en laisser le moins possible à la décision des juges » (Rhétorique 1354a32). Aristote semble avoir eu deux considérations à l’esprit. Premièrement, la prise de décision judiciaire est pratique – elle implique une délibération – et en tant que telle, elle ne peut être complètement déterminée à l’avance. Deuxièmement, la résolution des questions de fait contestées dans un cas particulier, dont dépend la décision, ne peut être réglée à l’avance par la législation. Cette insistance sur l’insuffisance des règles générales est liée à la discussion influente d’Aristote sur l’équité (epieikeia ). L’équité est juste, « mais pas juridiquement juste, mais une correction de la justice légale » (Éthique à Nicomaque 1137b10). Aristote semble parfois suggérer que l’équité entre en jeu lorsqu’il existe des lacunes dans la loi, de sorte qu’elle consiste pour le juge à agir comme le législateur agirait s’il était présent. Mais il semble également suggérer que l’équité corrige la dureté de la loi lorsque l’adhésion à la loi écrite entraînerait une injustice. Les principes de l’équité sont donc étroitement liés aux lois universelles non écrites « fondées sur la nature », une « justice naturelle » qui lie tous les hommes, même ceux qui n’ont aucune association ou alliance entre eux. Néanmoins, ce qui est naturellement juste peut varier d’une société à l’autre.

Le locus classicus de la discussion d’Aristote sur la justice est le livre V de l’Éthique à Nicomaque. Généralement, la justice a à voir avec les relations d’une personne avec les autres, et il y a un sens de la « justice » qui se réfère à la vertu morale complète du membre de la communauté dans ces relations. Il existe également un sens dans lequel la « justice » se réfère à une vertu particulière impliquant les relations équitables des individus dans les affaires traitées par le droit privé. Deux types de droits relèvent de cette vertu particulière : les droits de partage (où chaque individu réclame sa juste part de biens, d’honneurs, etc.) et les droits de réparation (pour les torts causés par un individu à un autre, comme le non-respect d’un contrat).

Rome

stoïques

Les stoïciens, qui concevaient l’univers comme une seule substance organique, ont exercé une influence durable sur la pensée juridique. La nature, qui présente une structure et un ordre, et l’homme participent tous deux de l’intelligence, ou raison (logos ). L’animal est dirigé par une pulsion primaire d’auto-préservation qui l’adapte à son environnement. Chez l’homme, la raison est « l’ingénieur de l’impulsion », et les actions de l’homme ne peuvent être évaluées que dans le cadre de l’ensemble de la nature. Le critère de l’action morale est la cohérence avec la loi de la nature qui détermine tout (koinos logos ). Cette conception d’une loi de la nature qui est la norme ultime des lois et des institutions humaines a été combinée avec des notions aristotéliciennes et chrétiennes pour former la longue tradition de droit naturel de la philosophie juridique médiévale. Une autre contribution importante des stoïciens était la croyance en l’égalité de tous les hommes dans un commonwealth universel et le rejet de la doctrine de l’esclavage d’Aristote.

cicéron et seneca

Les écrits de Marcus Tullius Cicéron (106-43 avant notre ère) ont été importants pour transmettre la pensée juridique classique au monde médiéval. Bien qu’il ait été un professionnel de la plaidoirie, le traitement philosophique du droit par Cicéron dans son De Legibus rejette tout intérêt pour les « questions des clients » ou le « droit des avant-toits et des murs des maisons ». Sa philosophie juridique est essentiellement stoïcienne ; il refuse que le droit positif d’une communauté (écrit ou coutumier), même s’il est universellement accepté, soit la norme de ce qui est juste. La simple utilité n’est pas non plus la norme : « La justice est une, elle lie toute la société humaine, et elle est fondée sur une seule loi, qui est la raison droite appliquée au commandement et à l’interdiction » (De Legibus I, 15). Une loi injuste n’est pas une vraie loi. La loi et la moralité sont logiquement liées, et seul ce qui est conforme à la loi de la nature est une loi authentique. Cette conception a exercé une influence durable sur la pensée du droit naturel et est réapparue dans la pensée de Thomas d’Aquin.

Comme Cicéron, Lucius Annaeus Seneca (vers 4 av. J.-C. – 65 ap. J.-C.) a contribué à transmettre les notions stoïciennes aux penseurs ultérieurs. Il a réitéré la conception de l’égalité de tous les hommes sous la loi naturelle, mais peut-être plus importante était sa conception d’un âge d’or de l’innocence humaine, un état de nature pré-politique. Les institutions juridiques sont devenues nécessaires à mesure que la nature humaine se corrompait.

droit romain

L’influence du stoïcisme peut être retracée dans les déclarations des juristes romains. Il est contesté que ceux-ci aient été plus que des remarques destinées à orner les textes juridiques, mais ils ont néanmoins influencé la pensée des âges ultérieurs. Les juristes distinguaient trois types de droit : le jus naturale, le jus gentium et le jus civile. En pratique, ce dernier désignait à l’origine le droit de la ville de Rome, mais il s’est finalement appliqué à tout ensemble de lois d’une communauté donnée. Le jus gentium désignait d’abord le droit appliqué aux étrangers, auxquels le jus civile n’était pas applicable, et a ensuite été étendu aux pratiques juridiques communes à toutes les sociétés. Gaius (milieu du deuxième siècle), qui a systématisé le droit romain dans ses Institutes, a identifié le jus naturale et le jus gentium comme des principes universels de droit conformes à la raison naturelle et à l’équité. Ainsi, le droit n’était pas une simple expression de la volonté ou de l’institution humaine, mais ce qui est rationnellement appréhendé et obéi. Le jus gentium n’était pas une loi idéale à l’aune de laquelle on jugeait le droit positif mais le noyau rationnel des institutions juridiques existantes.

Ulpien (vers 170-228) distinguait le jus naturale du jus gentium en affirmant que le jus naturale n’est pas propre aux êtres humains mais est enseigné par la nature à tous les animaux. Ainsi, il existe chez les animaux une institution similaire au mariage humain. L’esclavage et les règles qui l’accompagnent sont des produits du jus gentium, car par le jus naturale tous les hommes sont nés libres. Il n’est cependant pas clair qu’Ulpien considérait l’esclavage comme mauvais. C’est à lui que nous devons la définition souvent répétée de la justice : « la volonté constante de rendre à chacun son dû » (Digeste I, 1, 10). A la suite de Celse (c. 67-c. 130), il définit le droit (jus ) comme « l’art du bien et de l’équitable » (ibid. I, 1, 1). Là encore, il ne semble pas qu’Ulpien ait pensé le jus naturale comme une loi idéale opposée au jus civile ou au jus gentium. On a suggéré que derrière la pensée d’Ulpien se cachait une conception d’un état naturel antérieur aux conditions de la société organisée.

Les doctrines des juristes romains doivent leur influence durable à leur incorporation dans le Corpus Juris Civilis de Justinien (VIe siècle), principalement dans la section appelée le Digeste. Les compilateurs des Instituts de Justinien (une section du Corpus Juris ) semblent avoir distingué le jus naturale du jus gentium et semblent avoir considéré le premier comme un ensemble de lois divines immuables à l’aune desquelles la loi positive peut être évaluée moralement (Institutes I, 2, 11 ; III, 1, 11). Le Corpus Juris conserve également les déclarations des juristes romains concernant la source du pouvoir de faire et de défaire les lois constituant le droit civil. Selon un certain nombre de ces déclarations, cette autorité réside dans le consentement du peuple ; cependant, la déclaration selon laquelle « ce qui plaît au prince a force de loi » (Digeste I, 4, 1) était probablement une vision plus exacte des faits. Justinien semble avoir combiné ces points de vue théoriquement dans sa référence à une « loi ancienne » (inexistante) par laquelle le peuple romain transférait tous ses pouvoirs à l’empereur (Codex I, 17, 1, 7).

Le début du Moyen Âge

À la pensée juridique des stoïciens et des philosophes et juristes romains, les Pères de l’Église ajoutèrent un élément distinctement chrétien. La loi de la nature n’était plus la rationalité impersonnelle de l’univers mais était intégrée dans une théologie d’une divinité personnelle et créatrice. La relation entre la loi mosaïque, les Évangiles et la loi naturelle est apparue comme un problème spécifique ; la notion de jus divinum (loi divine) comme un type de loi distinct, avec les trois reconnus par les juristes, a été cristallisée. La notion de chute de l’homme à partir d’un état de perfection (que l’on peut rapprocher de l’opinion de Sénèque) a joué un rôle important. Ainsi, selon saint Ambroise (340-397), la loi mosaïque – une loi de péché et de mort (voir Romains 8,2) – a été donnée parce que l’homme n’a pas obéi à la loi de la nature. Le fait que de nombreuses institutions juridiques, comme l’esclavage et la propriété privée, s’écartent de cette loi idéale n’implique pas nécessairement qu’elles soient injustes ou illégitimes ; car la loi naturelle n’est adaptée à l’homme que dans une condition d’innocence.

Parmi les Pères de l’Église, saint Augustin (354-430) était peut-être le plus original et le plus complexe : Un seul point de sa pensée sera relevé ici. Cicéron soutenait que rien ne peut être plus noble que la loi d’un État (De Legibus I, 14) et que si un État n’a pas de loi, il ne peut être véritablement considéré comme un État (ibid. II, 12). La loi de l’État doit donc incarner la justice, car sans justitia il n’y a pas de jus. Augustin a examiné cette position dans La Cité de Dieu, livre XIX. Selon Augustin, puisque Rome n’avait pas de justice, la position de Cicéron a pour conséquence gênante que Rome n’était pas du tout un État. Il faut donc chercher une autre définition de l’État (populus ) dans laquelle la justice n’est pas un élément essentiel. Augustin a insisté sur la notion d’ordre – « une multitude harmonieuse » – en suggérant que l’ordre juridique n’a pas besoin d’être moral ou juste. Certains passages d’Augustin semblent toutefois défendre une position plus orthodoxe en matière de droit naturel. Quoi qu’il en soit, les termes de ses discussions sont quelque peu différents ; ses principaux points de contraste sont la loi divine et la loi humaine, plutôt que le jus naturale et le jus civile.

Les sources des théories du droit naturel qui allaient dominer la philosophie juridique occidentale pendant de nombreux siècles étaient les écrits des philosophes et poètes grecs et romains, le Corpus Juris Civilis de Justinien et les Pères de l’Église. Isidore de Séville (vers 560-636), un encyclopédiste et un important transmetteur de la pensée romaine aux auteurs ultérieurs, a exprimé de manière concise l’idéal du juriste naturel concernant le droit positif : « La loi doit être vertueuse, juste, possible à la nature, selon la coutume du pays, appropriée au lieu et au temps, nécessaire, utile ; clairement exprimée, de peur que par son obscurité elle ne conduise à des malentendus ; encadrée pour aucun avantage privé, mais pour le bien commun » (Etymologies V, 21).

Moyen-âge et Renaissance

civils et canonistes

Dans le renouveau de l’étude du droit romain au XIIe siècle, associé aux glossateurs, la philosophie du droit a reçu un nouveau stimulus. Les tentatives de conciliation des différences entre les juristes romains sur la définition du droit et la classification de ses branches sont particulièrement intéressantes. Dans l’ensemble, les civils s’inscrivaient dans la grande tradition de la pensée du droit naturel ; le jus découle de la justitia, bien qu’il doive toujours rester en deçà de la justice parfaite, qui n’appartient qu’à Dieu. Irnerius (c. 1050-c. 1130) affirmait ainsi que les lois devaient être interprétées à la lumière de l’équité. La loi stricte exige que tous les accords soient respectés, mais l’équité permet des exceptions à la règle. Cette équité, selon Azo (c. 1150-c. 1230), doit être écrite, plutôt qu’un principe trouvé dans le cœur du juge.

Le milieu du XIIe siècle voit également la systématisation du droit canonique. Dans le Decretum de Gratien, un haut degré de compétence jurisprudentielle fut apporté à cette tâche. La division tripartite du droit des juristes romains était acceptée verbalement, mais les principales conceptions étaient le jus divinum et le jus humana d’Augustin. Le droit naturel était identifié au premier, tandis que le trait distinctif du second (couvrant à la fois le jus gentium et le jus civile) était la coutume. Le droit naturel est contenu dans la loi mosaïque et les évangiles ; le commandement de faire aux autres ce que nous voudrions qu’ils nous fassent est son principe fondamental. La loi naturelle se rapporte à la nature rationnelle de l’homme et est immuable ; les mistica, les règles cultuelles que l’on trouve dans l’Écriture, ne font partie de la loi naturelle que dans leur aspect moral. Les commentateurs de Gratien ont encore divisé la loi naturelle de manière à inclure non seulement les commandements et les interdictions, mais aussi les demonstrationes, qui indiquent ce qui est bon pour l’homme, comme la possession de toutes les choses en commun. Dans la condition déchue de l’homme, la coutume a légitimement modifié les demonstrationes en autorisant la propriété privée et l’esclavage. Les autres branches du droit naturel ne peuvent être abrogées et sont les normes selon lesquelles même le droit ecclésiastique doit être jugé. Gratien (sinon tous ses commentateurs) semble avoir généralement maintenu une distinction claire entre le droit naturel (divin) et le droit canonique.

aquinas

La redécouverte d’Aristote au treizième siècle a grandement influencé le développement ultérieur de la philosophie juridique. Le point culminant de la tradition du droit naturel est la théorie de Thomas d’Aquin (vers 1224-1274), qui a intégré des éléments stoïciens, chrétiens et aristotéliciens dans un système philosophique complet. Les lois sont des normes de conduite qui ont un caractère contraignant, ou obligatoire. Cela ne peut se comprendre que si les lois ont une sorte d’origine rationnelle. En combinant ce point de vue avec une conception téléologique de la nature et de l’ordre social, l’Aquinate considère le contrôle juridique comme ayant une finalité. Les lois, conclut-il, sont des ordonnances de la raison promulguées pour le bien commun par le souverain légitime. On peut distinguer quatre types de lois : la loi éternelle, qui est l’expression de l’ordre rationnel de Dieu dans l’univers ; la loi divine, qui guide l’homme vers sa fin surnaturelle ; la loi naturelle, qui guide l’homme vers sa fin naturelle ; et la loi humaine, qui régit par la perspective de la punition les affaires des hommes dans une communauté donnée à la lumière des exigences particulières de cette communauté. Les notions d’inclinations naturelles et de raison droite sont essentielles au concept de loi naturelle. « Toutes les choses pour lesquelles l’homme a une inclination naturelle sont naturellement appréhendées par la raison comme bonnes et par conséquent comme objets de recherche, et leurs contraires comme mauvaises et objets d’évitement » (Summa Theologiae I-II, 94). La relation entre l’inclination et la raison, qui rend compte de l’appréhension de la loi naturelle, a été diversement interprétée. Les préceptes de la loi naturelle ont pour fondement commun le principe « Fais le bien et évite le mal ». La loi naturelle est une norme à laquelle la loi humaine doit se conformer, et l’Aquinate a utilisé la conception d’Aristote du raisonnement pratique pour expliquer la dérivation de la loi humaine de la loi naturelle par le législateur, rendant ainsi compte des différences entre les systèmes juridiques et de la possibilité que des hommes rationnels soient en désaccord sur ce que les lois humaines devraient être. Il affirme l’opinion déjà ancienne selon laquelle une loi injuste n’est pas une loi ; mais bien qu’une loi injuste ne soit pas contraignante en conscience, des considérations d’utilité peuvent exiger qu’on y obéisse. L’Aquinate admet que de telles « lois » peuvent être dites posséder un caractère « légal » dans la mesure où elles sont promulguées sous couleur de loi par le prince légitime.

Aquinas a discuté en détail et avec une grande acuité tous les problèmes traités par ses prédécesseurs. Son influence peut être retracée chez les écrivains anglais John Fortescue (v. 1394-c. 1476), Thomas Hooker (v. 1586-1647) et Christopher St. Germain (1460-1540). Selon St. Germain, le droit naturel n’est rien d’autre que la notion de « raisonnabilité » du juriste de common law. Des penseurs thomistes plus récents, comme François Gény (1861-1959) et Jean Dabin, ont avancé des idéaux inédits au sein de la tradition thomiste.

ockham

Certains auteurs médiévaux semblent avoir épousé un protopositivisme en mettant l’accent sur la primauté de la volonté ; ceci est caractéristique de la tradition augustino-franciscaine. Ainsi, Guillaume d’Ockham (c. 1285-1349) considérait la volonté divine comme la norme de la moralité. « Par le fait même que Dieu veut quelque chose, il est juste que cela soit fait ». Néanmoins, il est douteux qu’Ockham aurait affirmé que ce que le souverain ordonne est juste. Sa position n’est cependant pas très claire, car, comme tous les auteurs médiévaux, il continue à utiliser la rhétorique du droit naturel dans son Dialogus : Dans l’un de ses sens, le jus naturale est composé de règles de conduite universelles dictées par la raison naturelle. Un droit, tel que le droit immuable de la propriété privée, est un dictat de la raison droite.

surgence de l’absolutisme

Une tendance à combiner les doctrines du droit naturel avec une théorie de l’absolutisme royal a commencé au XIVe siècle. Un groupe de civils, connus sous le nom de postglossateurs, entreprit de forger un système de droit viable à partir de l’ancien droit romain, qu’ils considéraient comme le jus commune de l’Europe. Administrateurs ayant reçu une formation technique dans les nouveaux États-nations, ils se sont naturellement intéressés aux problèmes fondamentaux de la théorie du droit. Bartolus de Sassoferrato (1314-1357) soutenait que le souverain n’est pas lié par les lois, bien qu’il soit « équitable » qu’il s’y soumette volontairement. Le jus gentium, en revanche, est immuable. Lucas de Penna (1320-1390) a discuté en détail des questions jurisprudentielles. Le droit est l’articulation de la vertu éthique de la justice, et la raison est le fondement du droit. En même temps, il soutient, comme de nombreux civilistes, que la seigneurie du prince repose sur l’autorité divine. Le souverain est responsable devant Dieu seul et non devant le peuple ; la loi n’est pas l’expression de la volonté de la communauté. Néanmoins, si le prince n’est pas soumis aux lois, les mauvaises lois (celles qui contredisent la loi divine) n’ont aucune force obligatoire. Il n’est pas clair, selon Lucas, si l’obligation d’obéir à la loi découle principalement de la rationalité de la loi ou de l’octroi divin de l’autorité au souverain.

La fin de la Renaissance

bodin

Jean Bodin (1530-1596), le grand exposant de la souveraineté illimitée en vertu du droit naturel dont les vues ont été apparemment influencées par les civils du XIVe siècle, semble comme eux avoir eu des difficultés à adapter la pensée juridique chrétienne aux conditions de l’État-nation laïque. Dans ses Six livres du Commonwealth, Bodin insiste sur le fait que « la loi n’est rien d’autre que le commandement du souverain dans l’exercice de son pouvoir souverain ». Mais bien que le prince « n’ait pas le pouvoir d’outrepasser la loi de la nature », qui est décrétée par Dieu, il semble évident que Bodin ne pensait plus à la raison droite comme liant la loi naturelle et la loi positive. L’adhésion de Bodin à la théorie du commandement apparaît également dans son traitement de la coutume. Le poids relatif du droit positif et de la coutume a longtemps été débattu par les juristes médiévaux, mais Bodin est l’un des premiers à soutenir que la coutume doit son autorité juridique à la tolérance du souverain. En cela, il anticipait l’idée de commandement tacite exprimée par Thomas Hobbes et John Austin.

droit international

L’émergence des États-nations a également mis au premier plan de la réflexion juridique le problème du fondement rationnel du droit international. Cette évolution peut être observée dans les écrits des thomistes espagnols Francisco de Vitoria (1492/1493-1546) et Francisco Suárez (1548-1617) et de Hugo Grotius (1583-1645), un juriste protestant néerlandais aux larges tendances humanistes. Selon Vitoria, le jus gentium appartient au droit naturel ou en découle et consiste en des prescriptions pour le bien commun au sens large, c’est-à-dire pour la communauté internationale. Des droits et des obligations sont ainsi conférés aux nations agissant par l’intermédiaire de leurs gouvernants.

La conception d’un droit des gens a été développée de manière très détaillée par Suárez. Bien que son De Legibus soit thomiste à bien des égards, Suárez a explicitement déclaré que l’exposé du droit de l’Aquinate est inadéquat. Suárez commence par distinguer les lois au sens prescriptif des lois de la nature au sens descriptif, qui ne sont des lois que métaphoriquement. (De nombreux positivistes attribuent l’origine de la pensée du droit naturel à la tendance à confondre ces deux types de lois). En ce qui concerne les lois prescriptives, Suárez définit une loi (lex ) comme « l’acte d’une volonté juste et droite par lequel le supérieur veut obliger l’inférieur à ceci ou cela » ou comme « un précepte commun, juste et stable, qui a été suffisamment promulgué » (De Legibus I, 12). La référence à la stabilité est remarquable : Les lois survivent généralement à la fois au législateur et à la population vivant au moment où elles sont promulguées, et elles sont valables jusqu’à leur abrogation. De telles considérations ont conduit des auteurs récents à rejeter l’identification des lois à de simples actes de volonté ; mais bien que Suárez ait rejeté la notion volontariste de droit naturel associée aux Ockhamistes, il a soutenu que le droit civil est promulgué « plus par la volonté que par la raison ». Il n’est pas dérivé du droit naturel par déduction logique mais par « détermination », et est donc, en un sens, arbitraire (ibid. II, 20). La plupart des auteurs médiévaux ont eu tendance à utiliser lex et jus de manière interchangeable ; Suárez, cependant, a défini ce dernier comme « un certain pouvoir moral que tout homme possède, soit sur ses propres biens, soit à l’égard de ce qui lui est dû » (ibid. I, 2). Bien que l’Aquinate ait brièvement discuté du jus naturale par opposition au jus positivum (Summa Theologiae II-II, 57), le concept de « droit naturel » est presque entièrement absent de sa pensée. Il est clairement présent chez Suárez, qui, à la manière de John Locke (1632-1704) et des philosophes des Lumières, a formulé une liste de droits naturels. Néanmoins, l’individualisme de ces auteurs n’est pas présent chez Suárez. Son attitude est assez éloignée des théoriciens du droit naturel et du droit naturel du XVIIIe siècle, qui pensaient qu’un système de droit parfait pouvait être déduit du droit naturel.

Malgré la tendance de Grotius à sous-estimer ses prédécesseurs, son De Jure Belli ac Pacis (1625) montre clairement l’influence d’auteurs tels que Vitoria et Suárez. Il a développé leur notion de « guerre juste », un sujet qui a encore été discuté par Hans Kelsen (1881-1973) et d’autres théoriciens du XXe siècle préoccupés par le problème des sanctions en droit international. Les guerres justes présupposent l’existence de lois régissant les relations entre les États souverains ; ces lois ont leur origine dans le droit naturel et dans les traités, qui à leur tour présupposent des préceptes du droit de la nature. La négation de l’existence du droit naturel suppose que les hommes sont motivés par l’égoïsme, acceptant le droit comme un « pis-aller ». Or, à la suite d’Aristote et de la Scolastique, Grotius soutient que l’homme est social, altruiste et rationnel. C’est là que se trouve l’origine du droit, qui serait contraignant, que Dieu existe ou non. Cette déclaration a été considérée par les historiens comme faisant date ; ils affirment que Grotius a séparé la jurisprudence de la théologie. Plus importante, peut-être, est la tendance chez Grotius et d’autres qui l’ont suivi à identifier le droit naturel avec certains principes rationnels d’organisation sociale, et donc à relâcher son lien avec la conception métaphysique stoïcienne de la loi de la nature.

Seventeenth to Late Nineteenth Centuries

hobbes and montesquieu

Thomas Hobbes (1588-1679) était peut-être le plus important des philosophes juridiques du XVIIe siècle. Sa rupture avec la tradition du droit naturel a provoqué de nombreuses controverses. Hobbes utilisait la terminologie du « droit naturel », des « lois de la nature » et de la « raison droite ». Mais le premier n’était pour lui que « la liberté qu’a chaque homme d’utiliser son propre pouvoir comme il l’entend, pour la préservation de sa propre nature, c’est-à-dire de sa propre vie » (Léviathan 14) ; les seconds sont des principes d’intérêt personnel, qui sont souvent identifiés avec le troisième. Il n’y a pas de raison droite dans la nature (Elements of Law II, 10, 8). La condition naturelle de l’humanité est celle d’une guerre perpétuelle, dans laquelle les normes communes de conduite sont absentes. Il n’y a pas de bien ou de mal, de justice ou d’injustice, de mien ou de tien dans cette situation. Les étapes cruciales de la théorie de Hobbes sont les identifications de la société avec la société politiquement organisée et de la justice avec le droit positif. Les lois sont les commandements du souverain ; c’est en référence à ces commandements que les membres d’une société évaluent la justesse ou l’équité de leur comportement. Une « loi injuste » est une absurdité ; il ne peut y avoir de limitations légales à l’exercice du pouvoir souverain. Aucun auteur n’a présenté une conception positiviste du droit avec plus de style et de force que Hobbes. Les difficultés de sa position émergent de sa concession que, bien que le souverain ne puisse pas commettre d’injustice, il peut commettre l’iniquité ; de l’idée de blessure à Dieu dans l’état de nature ; et du traitement de la conscience dans le De Cive. Hobbes a résolu le problème de la source de l’obligation d’obéir aux ordres du souverain par sa doctrine du « contrat social », dont l’interprétation est encore discutée par les spécialistes. Son Dialogue inachevé entre un philosophe et un étudiant des lois communes d’Angleterre examine diverses doctrines du droit anglais telles qu’elles ont été avancées par Sir Edward Coke, et il est remarquable pour son examen critique de l’affirmation de Coke selon laquelle la raison est la vie de la loi.

Le Deuxième traité du gouvernement civil de Locke, principalement une attaque contre la théorie du « droit divin » de Robert Filmer, contient certaines critiques implicites de Hobbes. Son intérêt pour la philosophie du droit réside dans son utilisation d’une version du contrat social pour traiter la question de l’obligation d’obéir à la loi, sa conception des limitations du pouvoir souverain et sa vision individualiste des droits naturels inaliénables, en particulier des droits de propriété. L’influence de Locke était énorme, et sa vision des droits naturels a eu un effet profond sur le développement du droit aux États-Unis.

Une nouvelle approche de la compréhension du droit et de ses institutions a été proposée par le baron de Montesquieu (1689-1755). Lui aussi parlait le langage du droit naturel et définissait les lois comme des « relations nécessaires résultant de la nature des choses » (L’esprit des lois I, 1). Mais son importance particulière réside dans sa tentative d’étudier les institutions juridiques par une méthode historique comparative, en soulignant les facteurs environnementaux qui affectent le développement du droit. Cette suggestion avait été anticipée par Bodin, et Giambattista Vico (1668-1744) avait également appliqué une méthode historique à l’étude du droit romain, mais les travaux de Vico ont eu peu d’influence immédiate. La doctrine de Montesquieu sur la séparation des pouvoirs a eu une influence extraordinaire. Sa séparation nette entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir législatif et exécutif a renforcé la conception selon laquelle le juge n’est qu’un simple porte-parole de la loi et que les juges se contentent de déclarer la loi existante mais ne la font jamais. En 1790, dans ses Réflexions sur la révolution en France, Edmund Burke a transformé l’approche historique en un usage politique pratique lorsqu’il a protesté contre le fait de procéder a priori dans la « science de la construction d’un commonwealth ».

kantianisme

Immanuel Kant (1724-1804) a contribué à la philosophie juridique comme il l’a fait pour d’autres branches de la philosophie. La note-clé de sa philosophie du droit s’inspire de Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), qui a posé comme problème de son Contrat social la conciliation de la coercition sociale et de la liberté individuelle. La philosophie du droit de Kant peut être qualifiée de philosophie de la justice, dans laquelle le concept de liberté joue un rôle central. Kant a cherché une compréhension systématique des principes sous-jacents à toutes les lois positives qui nous permettrait de décider si ces lois sont conformes aux principes moraux. Le droit positif « procède de la volonté d’un législateur », et tout système juridique viable tiendra compte des conditions particulières de la société donnée. La théorie du droit ne se préoccupe pas de ces conditions. La théorie est une application des résultats de la philosophie morale aux conditions des « hommes considérés simplement comme des hommes ». Cet effort couvre à la fois le domaine du droit (Recht ) et le domaine de l’éthique ; le principe selon lequel une action juste est une action conforme à des maximes universalisables s’applique à la fois aux lois juridiques et morales. Une loi (Gesetz ) est une formule exprimant la « nécessité » d’une action. Les lois juridiques et morales se distinguent en ce que les premières réglementent la conduite extérieure indépendamment de ses motifs. (Mais cela ne signifie pas qu’un juge doive nécessairement ignorer les motifs du contrevenant à la loi lorsqu’il le condamne). Tout homme, en tant qu’agent moralement libre, a le droit d’exprimer sa liberté dans l’activité tant qu’elle n’interfère pas avec la liberté similaire que d’autres possèdent. Tel est le principe qui sous-tend toute législation et tout « droit ». Le droit juridique implique également le pouvoir de contraindre à la conformité et de punir les violations. La condition nécessaire et suffisante de la sanction légale est que la loi juridique ait été violée. Il faut toutefois reconnaître que le domaine de cette loi est restreint par les limites de la contrainte. S’il est moralement mauvais de sauver sa propre vie en tuant une autre personne, même si c’est le seul moyen, on ne peut jamais rendre juridiquement mauvais le fait de tuer dans un tel cas. Le principe de droit reçoit un contenu dans l’application que Kant en fait aux droits privés particuliers sur les choses extérieures et dans son analyse des méthodes d’acquisition de ces droits.

L’influence de Kant sur la jurisprudence, après avoir été quelque peu éclipsée par l’hégélianisme, réapparaît à la fin du XIXe siècle. L’un des plus importants néo-kantiens est Rudolf Stammler (1856-1938), qui a inventé, mais finalement écarté, l’expression « droit naturel à contenu variable ». Acceptant la distinction kantienne entre « forme » et « matière », il a tenté de discerner la forme de toutes les lois. Il définit la loi comme « une volition contraignante sans exception ». La loi juste est un idéal impliquant des principes de respect et de coopération.

utilitarisme et positivisme

Alors que l’on peut dire que Kant et ses disciples ont encouragé une variété de pensée du droit naturel (bien que différente des types stoïcien et thomiste), Jeremy Bentham (1748-1832) et ses disciples (notamment John Stuart Mill) prétendent avoir rejeté entièrement cette pensée. Parmi les influences exercées sur Bentham, deux peuvent être brièvement mentionnées. David Hume (1711-1776) a soutenu que les distinctions morales ne découlent pas de la raison ; la passion, ou le sentiment, est le fondement ultime du jugement moral. La justice est fondée sur l’utilité. Deuxièmement, le criminologue italien Cesare Beccaria (1738-1794), dans son ouvrage intitulé Of Crimes and Punishments (1764), a soumis les institutions existantes du droit pénal et les méthodes de punition à une critique implacable. Son critère de jugement était de savoir si « le plus grand bonheur du plus grand nombre » était maximisé. Bentham reconnaissait sa dette envers Beccaria, et ce « principe d’utilité » constituait la base des volumineux « codes » projetés par Bentham. Il n’a cependant pas défini la nature de la loi par rapport à l’utilité. Dans son ouvrage The Limits of Jurisprudence Defined (publié en 1945), il définit une loi comme l’expression de « la volonté d’un souverain dans un État ». Les vues de Bentham, qui étaient bien adaptées aux problèmes engendrés par la révolution industrielle en Angleterre, ont été d’une immense importance dans la réalisation de la réforme juridique. En 1832, l’année de sa mort, la loi sur la réforme a été adoptée, en grande partie grâce au travail de ses disciples. L’ouvrage de Mill, On Liberty (1859), est une tentative de traiter les limites de la coercition légale par l’État selon des lignes utilitaires modifiées.

En philosophie du droit, l’influence de Bentham a touché le monde anglophone surtout à travers la pensée de John Austin (1790-1859), la figure séminale du positivisme juridique anglais et américain et de la jurisprudence analytique. Austin a tenté de délimiter clairement les frontières du droit positif, qui serait antérieur à une « jurisprudence générale » comprenant les analyses de « principes, notions et distinctions » tels que le devoir, le droit et la punition, que l’on retrouve dans tout système juridique ; ces analyses devaient à leur tour être utilisées dans la « jurisprudence particulière », l’exposé systématique d’un corps de droit donné. Austin commence par distinguer le « droit proprement dit » du « droit improprement dit ». Le premier est toujours « une espèce de commandement », l’expression d’un souhait ou d’un désir, analytiquement lié aux idées de devoir, de responsabilité de la punition (ou sanction) et de supériorité. Cette dernière notion a conduit Austin à sa célèbre et influente analyse de la « souveraineté » ; les « lois strictement appelées ainsi » (lois positives) sont les commandements des supérieurs politiques aux inférieurs politiques. Il s’ensuit que le droit international est simplement une « moralité internationale positive » plutôt qu’une loi au sens strict. (Certains auteurs, considérant cela comme une conséquence malheureuse et peut-être dangereuse, ont été amenés à diverses révisions de l’austinianisme). La « séparation » du droit et de la moralité par Austin est souvent considérée comme la marque du positivisme juridique. « L’existence du droit est une chose ; son mérite ou son démérite en est une autre », écrivait-il dans The Province of Jurisprudence Determined (V, note). Pourtant, Austin était un utilitariste ; en distinguant entre la loi qui est et la loi qui devrait être, il ne voulait pas dire que la loi n’est pas soumise à une critique morale rationnelle fondée sur l’utilité, qu’il considérait comme l’indice de la loi de Dieu. À ce stade, Austin a été influencé par des « utilitaristes théologiques » tels que William Paley.

Les vues d’Austin ont été soumises à une discussion vigoureuse à la fois en dehors et au sein des traditions du positivisme et de la jurisprudence analytique. Et comme les disciplines de l’histoire, de l’anthropologie et de l’ethnologie ont pris une importance croissante au cours du XIXe siècle, des approches rivales de la compréhension du droit se sont développées. Ainsi, Sir Henry Maine (1822-1888), qui a formulé la loi historique selon laquelle le développement juridique est un mouvement du statut au contrat, a soutenu dans son Early History of Institutions (Londres, 1875) que la théorie du droit fondée sur le commandement et la souveraineté n’a aucune application dans une communauté primitive, où le droit est largement coutumier et où le « souverain » politique, qui a le pouvoir de vie ou de mort sur ses sujets, ne fait jamais la loi. Le point de vue austinien ne peut être sauvé qu’en maintenant la fiction que ce que le « souverain » permet, il le commande. Néanmoins, Austin a eu de nombreux disciples au tournant du XXe siècle, comme T. E. Holland (1835-1926) et J. W. Salmond (1862-1924), qui ont tenté de préserver les aspects impératifs et coercitifs de sa théorie tout en introduisant des révisions.

Le rôle des tribunaux a été de plus en plus souligné. Aux États-Unis, John Chipman Gray (1839-1915) a écrit The Nature and Sources of the Law (New York, 1909 ; 2e éd., New York, 1921), l’une des plus importantes contributions américaines à ce sujet. Reconnaissant sa dette envers Austin, Gray définit le droit comme « les règles que les tribunaux établissent pour déterminer les droits et les devoirs légaux ». Cela l’obligeait à interpréter les lois, les précédents judiciaires, la coutume, l’opinion des experts et la moralité comme des sources de droit plutôt que comme du droit. Toutes les lois sont créées par les juges. L’appareil d’État se tient à l’arrière-plan et fournit l’élément coercitif, qui n’entre pas dans la définition du « droit ». L’influence de Gray peut être retracée dans le mouvement réaliste aux États-Unis.

hégélianisme et l’école historique

Alors que l’Angleterre était largement sous l’emprise des utilitaristes, le kantianisme, l’hégélianisme, l’école historique et le positivisme juridique fleurissaient en Allemagne, à la fois seuls et dans diverses combinaisons. Dans sa Philosophie du droit, G. W. F. Hegel (1770-1831) a développé certains thèmes kantiens à sa manière. Le droit et les institutions socio-politiques appartiennent au domaine de « l’esprit objectif », dans lequel les relations interpersonnelles, reflétant une liberté sous-jacente, reçoivent leurs manifestations concrètes. En essayant de montrer la justesse et la rationalité de diverses relations et institutions juridiques à des moments donnés du développement de « l’esprit », et en les considérant comme des croissances naturelles, Hegel a formulé une théorie du droit et de l’État qui se combine facilement avec diverses approches historiques, fonctionnelles et institutionnelles des phénomènes juridiques.

Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) est souvent considéré comme le fondateur de l’école historique. Son ouvrage De la vocation de notre époque pour la législation et la jurisprudence (1814) a été publié avant l’œuvre de Hegel et a probablement été influencé par Johann Gottlieb Fichte (mais pas par la Grundlage des Naturrechts de Fichte, 1796), dont la notion d' »esprit populaire » était largement connue. Le droit, comme la langue, naît spontanément dans la conscience commune d’un peuple, qui constitue un être organique. Le législateur et le juriste peuvent articuler ce droit, mais ils ne l’inventent ni ne le font pas plus que le grammairien qui codifie une langue naturelle. Savigny croyait qu’accepter sa conception du droit revenait à rejeter les notions plus anciennes de droit naturel ; néanmoins, on prétend souvent que la conception de Savigny n’était qu’une nouvelle sorte de droit naturel se situant au-dessus du droit positif, et le jugeant.

Otto von Gierke (1844-1921), l’auteur de Das deutsche Genossenschaftsrecht, s’inscrit clairement dans la tradition de l’école historique. Gray, dans The Nature and Sources of the Law, a soumis les théories de Savigny et de son disciple américain, James C. Carter (1827-1905), à de sévères critiques. Il faut noter que les vues de Maine n’ont rien en commun avec celles de Savigny ; dans l’œuvre de Maine, la métaphysique du Volksgeist est entièrement absente.

La fin du XIXe siècle au milieu du XXe siècle

jhering et le positivisme allemand

Rudolf von Jhering (1818-1892), éminent à la fois comme historien du droit et comme théoricien du droit, rejetait à la fois Hegel et Savigny : Hegel, parce qu’il considérait la loi comme l’expression de la volonté générale et ne voyait pas comment les facteurs et les intérêts utilitaires déterminent l’existence de la loi ; Savigny, parce qu’il considérait la loi comme l’expression spontanée de forces subconscientes et ne voyait pas le rôle de la lutte consciente pour la protection des intérêts. Cependant, Jhering partageait l’orientation culturelle large de beaucoup de hégéliens, et il était reconnaissant à Savigny d’avoir renversé la doctrine du droit naturel « immuable ». La contribution de Jhering a été d’insister sur le fait que les phénomènes juridiques ne peuvent être compris sans une compréhension systématique des buts qui leur donnent naissance, l’étude des fins ancrées dans la vie sociale sans lesquelles il n’y aurait pas de règles juridiques. Sans but, il n’y a pas de volonté.

En même temps, il y a de fortes tendances positivistes dans Jhering : Le droit est défini comme  » la somme des règles de contrainte qui obtiennent dans un état  » (Der Zweck im Recht, p. 320). En cela, il est proche des positivistes allemands, qui soulignent le caractère impératif du droit. Karl Binding (1841-1920), un positiviste influent, définit le droit comme « uniquement la volonté juridique clarifiée d’une source de droit » (Die Normen und ihre Uebertretung, p. 68). C’est à cette époque qu’émerge le slogan du positivisme allemand,  » Tout le droit est du droit positif « . Pourtant, Jhering s’opposait à de nombreuses prétentions des positivistes analytiques ; son essai  » Scherz und Ernst in der Jurisprudenz  » (Leipzig, 1885) ridiculisait leur  » paradis des concepts jurisprudentiels « 

théories sociologiques et alliées

L’œuvre de Jhering préfigurait de nombreuses tendances dominantes de la philosophie du droit du XXe siècle. Hermann Kantorowicz considérait Jhering comme la source de l’école « sociologique » et de l’école du « droit libre ». Le premier terme recouvre un groupe d’auteurs trop large pour être étudié ici, certains d’entre eux s’intéressant uniquement au travail empirique, tandis que d’autres combinaient le travail empirique avec une perspective philosophique. Les partisans de la jurisprudence des intérêts (Interessenjurisprudenz ) ont évité les enquêtes de Jhering sur les bases métaphysiques et morales des objectifs, affirmant qu’il n’a pas suffisamment tenu compte du conflit d’intérêts derrière les lois ; la loi reflète l’intérêt dominant. (Des analyses similaires ont été faites aux États-Unis ; par exemple, la théorie des « groupes de pression » de la politique avancée par A. F. Bentley dans The Process of Government, Chicago, 1908). Une grande attention a été consacrée à l’analyse du processus judiciaire et du rôle qu’y joue l' »équilibrage » des intérêts. Comme l’a fait remarquer Philipp Heck, l’un de ses principaux représentants : « Le nouveau mouvement de l' »Interessenjurisprudenz » est fondé sur la prise de conscience que le juge ne peut pas répondre de manière satisfaisante aux besoins de la vie par une simple construction logique » (Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, p. 4).

Ce sentiment a été approuvé par le mouvement du « droit libre », étroitement allié. Selon ce groupe, la « logique juridique » et la « jurisprudence des conceptions » sont inadéquates pour parvenir à des décisions praticables et justes. Non seulement le juge est souvent obligé d’aller au-delà de la loi, mais il doit aussi souvent aller au-delà. Les auteurs de la « loi libre » ont entrepris la tâche normative de fournir des lignes directrices pour l’exercice de la discrétion judiciaire, et la fonction judiciaire a été assimilée à la fonction législative. L’accent mis sur ces problèmes reflétait l’énorme changement, occasionné par l’industrialisation de la société occidentale, dans les fonctions de l’État. L’État-nation n’existe plus seulement pour maintenir la paix ou protéger des droits préexistants ; il joue plutôt un rôle positif dans la promotion du bien-être social et individuel. La philosophie du droit s’est donc de plus en plus intéressée à l’élaboration détaillée des fondements de la politique juridique. Le théoricien du « droit libre » Eugen Ehrlich (1862-1922), qui a influencé des théoriciens américains comme Karl N. Llewellyn (1893-1962) et d’autres représentants des tendances réalistes du droit, a résumé sa Grundlegung der Soziologie des Rechts comme suit : « À l’heure actuelle comme à toute autre époque, le centre de gravité du développement du droit ne se trouve pas dans la législation, ni dans la science juridique, ni dans la décision judiciaire, mais dans la société elle-même. » Il rejetait le principe positiviste selon lequel seules les normes posées par l’État sont des normes juridiques, car dans toute société, il y a toujours plus de droit que ce qui est exprimé dans les propositions juridiques. L' »ordre intérieur » d’une association est la forme fondamentale du droit. Ehrlich s’est également engagé dans l’étude empirique des « faits juridiques » (Rechtstatsachen ) et du « droit vivant » de diverses communautés de l’Empire austro-hongrois. On peut donc dire qu’Ehrlich a considéré la coutume comme un droit à part entière. Cependant, de nombreux positivistes soutiendraient qu’il n’a pas été en mesure de rendre compte du caractère normatif de la coutume.

marxisme

L’accent marxiste sur les intérêts économiques a souvent été combiné avec les vues sociologiques et de droit libre. Les notions de « classe » (généralement définie en termes de relation légale à la propriété et aux moyens de production) et d' »intérêt de classe » sont au cœur de la position marxiste, ce qui conduit à l’analyse du rôle du droit dans différentes sociétés ayant des structures de classe différentes. S’adressant à leurs critiques, Karl Marx et Friedrich Engels ont écrit : « Votre loi n’est que la volonté de votre classe exaltée en statuts, une volonté qui acquiert son contenu à partir des conditions matérielles d’existence de votre classe » (Manifeste communiste, 1848). Cela suggère que le droit fait simplement partie de la superstructure idéologique et n’a aucun effet sur l’organisation matérielle de la société. Cela soulève la question de savoir si le droit existe dans toutes les sociétés – par exemple, dans la société primitive ou dans la société « sans classe » qui naîtra après le triomphe du socialisme – et la question supplémentaire de la nature et de la fonction du droit dans la période de transition du capitalisme au socialisme. La question de la « légalité révolutionnaire » ou de la « légalité socialiste » a été traitée par V. I. Lénine, E. Pashukanis et Andrei Vishinsky. Une importante étude marxiste des rapports entre le droit et l’économie est celle du socialiste autrichien Karl Renner (Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion, 1929).

théorie pure et relativisme

Bien que les approches sociologiques du droit comptent de nombreux praticiens, la vision la plus controversée et peut-être la plus influente du XXe siècle est celle de Hans Kelsen, un des principaux représentants du positivisme juridique. Influencé par l’épistémologie des néo-kantiens, Kelsen a établi une distinction nette entre le « est » et le « doit », et par conséquent entre les sciences naturelles et les disciplines, telles que la science juridique, qui étudient les phénomènes « normatifs ». La science du droit est une science descriptive – les questions prescriptives et évaluatives ne peuvent être scientifiques – et la « théorie pure » de Kelsen vise à fournir les outils conceptuels permettant d’étudier tout système juridique donné, indépendamment de son contenu. La théorie est « pure » en ce qu’elle est séparée de tout élément idéologique ou sociologique ; elle tente de traiter un système juridique simplement comme un système de normes. Le point de vue de Kelsen est donc similaire à la jurisprudence analytique d’Austin, mais Kelsen considère les normes juridiques comme des « commandements dépsychologisés ». Pour comprendre un acte de volonté en tant qu’acte créateur de normes, nous devons déjà employer une norme qui sert de « schéma d’interprétation. » Le juriste qui cherche à comprendre les phénomènes juridiques doit finalement présupposer une norme de base (Grundnorm ), qui n’est pas elle-même une norme juridique positive. Les systèmes juridiques sont des ensembles de normes coercitives organisées de manière hiérarchique ; les normes inférieures sont les « concrétisations » des normes supérieures. Dans l’analyse de Kelsen, les « dualismes » de l’État et du droit et du droit public et privé disparaissent, et la relation entre le droit international et les systèmes juridiques nationaux est vue sous un jour nouveau.

Contrairement à Kelsen, Gustav Radbruch (1878-1949) n’a pas fondé d’école. Sa position, qu’il a appelée relativisme, présente de nombreuses affinités avec celle de Kelsen ; mais Radbruch soutenait que le droit, qui est un phénomène culturel, ne peut être compris que par rapport aux valeurs que les hommes s’efforcent de réaliser à travers lui. Il a tenté d’analyser ces valeurs en relation avec les institutions juridiques, en montrant les « antinomies » entre ces valeurs qui ont conduit à son relativisme. La Seconde Guerre mondiale a soulevé la question dans l’esprit de nombreux philosophes du droit de savoir si la séparation du droit et de la morale du positivisme juridique, qui était populaire en Allemagne, a contribué à la montée du nazisme. L’inquiétude face à ce problème semble avoir poussé Radbruch à s’éloigner de son relativisme antérieur pour adopter une sorte de position de droit naturel.

réalisme et autres tendances récentes

Aux États-Unis, jusqu’au milieu du XXe siècle, la philosophie du droit avait largement été la province des avocats plutôt que des philosophes professionnels. Cela peut expliquer son ton sociologique et réaliste. L’érudit Roscoe Pound (1870-1964) en fut l’auteur le plus prolifique. Pound a reconnu l’influence de Josef Kohler (1849-1919) et de sa notion de postulat juridique et, surtout, de Jhering. Le pragmatisme de William James a également contribué à l’élaboration de ses vues. Dans un article précoce, « Mechanical Jurisprudence » (Columbia Law Review 8 : 605-610), Pound plaide pour une compréhension des intérêts que la loi cherche à protéger. Introduisant une distinction entre « la loi dans les livres » et « la loi en action », il a maintenu la nécessité d’une étude approfondie du fonctionnement réel des institutions juridiques. Sur ces deux plans, son influence aux États-Unis a été considérable, mais il est difficile de résumer sa position ; il est souvent associé à une approche du droit fondée sur l' »ingénierie sociale ». Le droit contient à la fois des préceptes et des éléments idéaux. Parmi les préceptes, Pound distingue les règles, les principes, les conceptions, les doctrines et les normes. Il est inutile d’isoler une forme canonique à laquelle toutes les lois sont réductibles. L’élément idéal consiste en des idéaux reçus « de la fin de la loi, et donc de ce que les préceptes juridiques devraient être et comment ils devraient être appliqués ». Pound a offert une liste élaborée, bien que provisoire, des intérêts individuels, publics et sociaux garantis par la loi. Cette liste fut critiquée et modifiée par Julius Stone, disciple australien de Pound (The Province and Function of Law, 1946). Dans ses dernières années, Pound s’est déplacé vers une sorte de pensée de droit naturel, soutenant une connexion plus intime entre la loi et la moralité ; il a abjuré les tendances réalistes, qui avaient été influencées par sa pensée antérieure, comme des philosophies « abandonnées ».

Il est excessivement difficile de caractériser les réalistes juridiques ; ils rejettent une doctrine commune mais reconnaissent un intérêt dans un ensemble commun de problèmes. Avec J. C. Gray, le parrain spirituel du réalisme juridique américain est le juge Oliver Wendell Holmes Jr (1841-1935). Dans son essai fondamental intitulé « The Path of the Law » (Harvard Law Review 10 : 457-478), il préconise de considérer le droit comme le ferait le « méchant », en termes de remèdes praticables offerts aux individus par l’intermédiaire des tribunaux. Holmes a présenté dans cet article sa célèbre définition du droit comme « les prophéties de ce que les tribunaux feront en fait ». On peut toutefois faire valoir que cette définition, bien qu’elle soit peut-être adéquate du point de vue de l’avocat, peut difficilement s’appliquer au juge. Lorsque le juge demande quelle est la loi sur une question, il n’essaie pas de prédire ce qu’il décidera.

Joseph W. Bingham a été l’un des premiers réalistes. Dans « What Is the Law ? » (Michigan Law Review 11 : 1-25 et 109-121), Bingham a soutenu que les règles juridiques, comme les lois scientifiques, n’ont pas d’existence indépendante, étant simplement des constructions mentales qui résument commodément des faits particuliers. Les lois sont en réalité des décisions judiciaires, et les soi-disant règles ou principes sont parmi les facteurs (mentalement) causaux de la décision. Ce nominalisme et ce behaviorisme, qui caractérisent une grande partie des premiers écrits réalistes, ont été critiqués par Morris R. Cohen (1880-1947), jusqu’à récemment l’un des rares philosophes universitaires des États-Unis à s’intéresser à la philosophie du droit. « L’analyse du comportement » a été prônée par Karl N. Llewellyn, qui l’a étendue au-delà du comportement judiciaire au comportement « officiel » (Jurisprudence, Chicago, 1962 ; articles rassemblés).

Le prétendu mythe de la certitude juridique a été attaqué par Jerome Frank (1889-1957) dans son Law and the Modern Mind (New York, 1930), qui expliquait la genèse du mythe en termes freudiens. Dans la sixième édition (New York, 1949), Frank s’est montré quelque peu plus amical envers la pensée du droit naturel, caractérisant son changement d’attitude comme le passage d’un « scepticisme des règles » à un « scepticisme des faits » (Courts on Trial, Princeton, NJ, 1949). Parmi les autres réalistes importants figurent Thurman Arnold, Leon Green, Felix Cohen, Walter Nelles, Herman Oliphant et Fred Rodell. Le positivisme et le réalisme ont été attaqués par Lon L. Fuller (Law in Quest of Itself, Chicago, 1940), l’un des principaux représentants américains de la pensée non thomiste du droit naturel (The Morality of Law, New Haven, CT, 1964). Le renouveau des doctrines de droit naturel est l’une des caractéristiques les plus intéressantes de la pensée juridique actuelle. Des contributions et des critiques récentes peuvent être trouvées dans la revue Natural Law Forum.

Les pays scandinaves sont un centre de philosophie juridique, et beaucoup de leurs principaux écrivains sont réalistes. Ils sont plus consciemment philosophiques que leurs homologues américains. L’esprit leader était Axel Hägerström (1868-1939), qui a rejeté les présupposés métaphysiques dans la philosophie du droit et a insisté sur une compréhension des phénomènes juridiques en termes empiriques. De nombreux concepts juridiques ne peuvent être compris que comme des survivances de schémas de pensée « mythiques » ou « magiques », qui devraient idéalement être éliminés. Vilhelm Lunstedt (Legal Thinking Revised, Stockholm, 1956) était le plus radical dans son rejet de la métaphysique. Les valeurs sont des expressions de l’émotion et devraient être exclues de la science juridique. La « méthode du bien-être social » devrait être substituée à la « méthode de la justice ». Alf Ross (On Law and Justice, Londres, 1958) a soutenu que la première méthode est aussi « chimérique » que la seconde et présente une analyse de l’élaboration des politiques juridiques comme une sorte de technologie rationnelle. Les lois, selon Ross, sont des directives aux tribunaux. Le concept de « loi valide » tel qu’il est utilisé par les juristes et les philosophes du droit ne peut être expliqué en termes purement comportementaux ; les attitudes psychologiques internes doivent également être incluses. Un point de vue similaire est présenté par Karl Olivecrona (Law as Fact, Londres, 1939), qui a écrit d’importantes analyses réalistes du langage juridique et a sévèrement critiqué les théories de commandement du droit, telles que celle d’Austin. Dans Inquiries into the Nature of Law and Morals (traduit par C. D. Broad, Cambridge, U.K., 1953), Hägerström a soutenu que la « théorie pure » de Kelsen n’échappe jamais non plus à l’élément « volonté » et qu’elle tombe donc sous le coup de toutes les critiques qui peuvent être formulées à l’encontre des théories du commandement.

Au milieu du XXe siècle, le philosophe du droit le plus influent du monde anglophone était H. L. A. Hart. Dans son Concept of Law (Oxford, 1961), il a développé une vision du droit comme consistant en une « union de règles primaires et secondaires. » Les premières sont des règles imposant des devoirs ; les secondes sont des règles de reconnaissance, de changement et de décision. La première des règles secondaires (celles qui permettent de reconnaître les règles d’un système) semble être cruciale pour sa conception des trois. Sa position est à bien des égards similaire à celle de Kelsen. Il a donné une analyse intéressante, alliée à celle de Ross, de ce que signifie dire qu’une règle existe. Hart considérait la relation entre le droit et la morale comme contingente, contrairement à la vision thomiste d’un lien logique entre les deux ; cela l’a conduit à une interprétation du droit naturel qui n’est pas sans rappeler celle présentée par certains auteurs de la Renaissance. Dans un certain nombre d’articles importants, Hart s’est concentré sur la nature de la définition dans la jurisprudence, l’analyse des concepts psychologiques dans la loi, la responsabilité juridique et les principes de la punition.

Voir aussi Aristotélisme ; Aristote ; Augustin, St.Austin, John ; Beccaria, Cesare Bonesana ; Bentham, Jeremy ; Bodin, Jean ; Burke, Edmund ; Celse ; Cicéron, Marcus Tullius ; Cohen, Morris Raphael ; Engels, Friedrich ; Lumières ; Fichte, Johann Gottlieb ; Filmer, Robert ; Grotius, Hugo ; Hegel, Georg Wilhelm Friedrich ; Hägerström, Axel ; Hart, Herbert Lionel Adolphus ; Hégélianisme ; Hippias d’Elis ; École historique de jurisprudence ; Hobbes, Thomas ; Hume, David ; James, William ; Justice ; Kant, Immanuel ; Kelsen, Hans ; Positivisme juridique ; Lénine, Vladimir Il’ich ; Locke, John ; Marx, Karl ; Philosophie marxiste ; Philosophie médiévale ; Mill, John Stuart ; Montesquieu, Baron de ; Droit naturel ; Néo-kantianisme ; Philosophie patristique ; Platon ; Positivisme ; Pragmatisme ; Radbruch, Gustav ; Réalisme ; Renaissance ; Rousseau, Jean-Jacques ; Savigny, Friedrich Karl von ; Seneca, Lucius Annaeus ; Socrate ; Sophistes ; Stammler, Rudolf ; Stoïcisme ; Suárez, Francisco ; Thomas Aquinas, St.; Thomisme ; Utilitarisme ; Vico, Giambattista ; Vitoria, Francisco de ; Guillaume d’Ockham ; Xénophon.

Bibliographie

Ago, Roberto. « Droit positif et droit international ». American Journal of International Law 51 (1957) : 691-733.

Allen, C. K. Law in the Making, 7th ed. Oxford : Clarendon Press, 1964.

Berolzheimer, Fritz. System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, 5 vols. Munich : Beck, 1904-1907. Vol. II traduit par R. S. Jastrow sous le titre The World’s Legal Philosophies. Boston : Boston Book, 1912.

Bodenheimer, Edgar. Jurisprudence. Cambridge, MA : Harvard University Press, 1962.

Cairns, Huntington. La philosophie du droit de Platon à Hegel. Baltimore : Johns Hopkins Press, 1949.

Carlyle, R. W., et A. J. Carlyle. Une histoire de la théorie politique médiévale en Occident, 6 vols. Edimbourg et Londres : Blackwood, 1903-1936.

Cohen, M. R. Law and the Social Order. New York : Harcourt Brace, 1933.

Cohen, M. R. Reason and Law. Glencoe, IL : Free Press, 1950.

Davitt, T. E. The Nature of Law. St. Louis : Herder, 1951.

Del Vecchio, Giorgio. La justice. Traduit par Lady Guthrie. Edimbourg : Edinburgh University Press, 1952.

Dias, R. W. M. Bibliographie de la jurisprudence. Londres : Butterworths, 1964.

Ebenstein, William. La théorie pure du droit. Madison, WI, 1945.

Ehrlich, Eugen. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Munich, 1913. Traduit par Walter L. Moll comme Principes fondamentaux de la sociologie du droit. Cambridge, MA : Harvard University Press, 1936.

Entrèves, A. P. d’. Le droit naturel. Londres : Hutchinson, 1951.

Friedman, Wolfgang. Théorie du droit, 4e éd. Londres : Stevens, 1960.

Friedrich, C. J. The Philosophy of Law in Historical Perspective, 2e éd. Chicago : University of Chicago Press, 1963.

Gierke, Otto von. Das deutsche Genossenschaftsrecht, 4 vols. Berlin : Weidmann, 1868-1913. Partiellement traduit par F. W. Maitland comme Political Theories of the Middle Age. Cambridge, R.-U. : Cambridge University Press, 1900. Également partiellement traduit par Ernest Barker sous le titre Natural Law and the Theory of Society. Cambridge, R.-U. : Cambridge University Press, 1934.

Gurvitch, Georges. Sociologie du droit. New York : Philosophical Library and Alliance Book, 1942.

Hall, Jerome. Études sur la jurisprudence et la théorie criminelle. New York : Oceana, 1958.

Hamburger, Max. L’éveil de la pensée juridique occidentale. Traduit par B. Miall. Londres, 1942.

Hart, H. L. A. « Philosophie du droit et jurisprudence en Grande-Bretagne (1945-1952). » American Journal of Comparative Law 2 (1953) : 355-364.

Heck, Philipp. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. Tübingen, 1952.

Jaeger, Werner.  » Éloge du droit « . Dans Interpretations of Modern Legal Philosophies, édité par P. L. Sayre. New York : Oxford University Press, 1947.

Jennings, W. I., ed. Modern Theories of Law. Londres : Oxford University Press, H. Milford, 1933.

Jhering, Rudolf von. Die Normen und ihre Uebertretung. Leipzig, 1872.

Jhering, Rudolf von. Der Zweck im Recht, Vol. I. Leipzig : Breitkopf et Härtel, 1877. Traduit par I. Husik comme Law as a Means to an End. Boston : Boston Book, 1913.

Jolowicz, H. F. Lectures on Jurisprudence. Londres : Université de Londres, Athlone Press, 1963.

Jones, J. W. Introduction historique à la théorie du droit. Oxford : Clarendon Press, 1940.

Kantorowicz, Hermann. La définition du droit. Cambridge, R.-U. : Cambridge University Press, 1958.

Kelsen, Hans. Qu’est-ce que la justice ? Berkeley : University of California Press, 1957.

Kocourek, Albert. « Le siècle de la jurisprudence analytique depuis John Austin ». Dans Law : A Century of Progress, édité par A. Reppy. New York : New York University Press, 1937.

Lloyd, Dennis. Introduction à la jurisprudence. Londres : Stevens, 1959.

Lottin, O. Le droit naturel chez saint Thomas d’Aquin et ses prédécesseurs. Bruges, 1931.

Macdonnell, J., et E. W. D. Manson, eds. Les grands juristes du monde. Londres : Murray, 1913. Biographique.

Morris, C. « Quatre théories de jurisprudence du XVIIIe siècle ». Vanderbilt Law Review 14 (1960) : 101-116.

Paton, G. W. A Text-Book of Jurisprudence, 2nd ed. Oxford : Clarendon Press, 1951.

Patterson, E. W. Jurisprudence. New York : Foundation Press, 1953.

Pollock, Frederick. Jurisprudence et essais juridiques. Londres : Macmillan, 1961.

Pound, Roscoe. Jurisprudence, 5 vols. St. Paul, MN : West, 1959. Une collection d’une grande partie de son travail.

Renner, Karl. Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion. Tübingen : Mohr, 1929. Traduit par A. Schwarzschild sous le titre The Institutions of Private Law and Their Social Function. Londres, 1949.

Rommen, Heinrich. Die ewige Wiederkehr des Naturrechts. Leipzig, 1936. Traduit par T. R. Hanley sous le titre The Natural Law. St. Louis, 1947.

Spencer, A. W., ed. Philosophie juridique française moderne. New York, 1921.

Stone, Julius. La province et la fonction de la loi. Sydney : Associated General Publications, 1946.

Ullmann, Walter. L’idée médiévale du droit. Londres, 1946.

Verdross, A. Abendländische Rechtsphilosophie. Vienne : Springer, 1958.

Villey, M. Leçons d’histoire de la philosophie du droit. Paris : Dalloz, 1957.

Vinogradoff, Paul. Aperçu de la jurisprudence historique, 2 volumes. Londres : Oxford University Press, 1910-1922.

M. P. Golding (1967)

.