Alai

Problemerne om autoritet, lov og orden, pligt og egeninteresse blev først centrale emner for spekulationer i Sophisternes tænkning (slutningen af det femte og begyndelsen af det fjerde århundrede f.Kr.). De mest berømte sofister understregede alle forskellen mellem natur (physis ) og konvention (nomos ), og de placerede love i sidstnævnte kategori. De tilskrev generelt loven en menneskelig opfindelse og retfærdiggjorde kun lovlydighed i det omfang, det gav ens egen fordel. Love var kunstige, opnået ved samtykke; de fleste handlinger, der var retfærdige ifølge loven, var i strid med naturen; de fordele, der var fastsat af loven, var kæder på naturen, men de fordele, der var fastsat af naturen, var frie. På sofisternes tid var begreberne lov, retfærdighed, religion, sædvane og moral stort set udifferentierede; men i samme periode blev nogle af retsfilosofiens afgørende problemer først formuleret, og der blev gjort forsøg på en formel definition af loven. Således beretter Xenophon (Memorabilia I, 2), at Alcibiades, der var en af hans venner, både Kritias og Sokrates, bemærkede over for Perikles, at ingen kan virkelig fortjene ros, medmindre han ved, hvad en lov er. Perikles svarede, at love er det, der er godkendt og vedtaget af flertallet i en forsamling, hvorved de erklærer, hvad der bør og ikke bør gøres. Han indrømmede, at hvis lydighed opnås ved ren tvang, er det magt og ikke lov, selv om loven er vedtaget af den suveræne magt i staten. Xenophon berettede også om en påstået samtale mellem Sokrates og sofisten Hippias, hvor de begge fastholdt en identitet mellem lov, eller hvad der er lovligt, og retfærdighed, eller hvad der er rigtigt, samtidig med at de indrømmede, at love kan ændres eller ophæves (ibid. IV, 4). Sokrates hævdede, at der findes “uskrevne love”, som overholdes ensartet i alle lande, og som ikke kan tænkes at være et produkt af menneskelig opfindelse. De er lavet af guderne for alle mennesker, og når mennesker overtræder dem, straffer naturen overtrædelsen.

Sokrates og sofisterne, som de præsenteres i Platons dialoger, var uenige om den menneskelige natur. Sofisterne opfattede mennesket som egoistisk motiveret og asocialt, mens mennesket for Sokrates, ligesom for Platon og Aristoteles, var et socialt væsen med såvel andres som egne motiver, som finder sin tilfredsstillelse i det sociale liv. I modsætning hertil mener sofisten Kalikles i Platons Gorgias, at mennesket ikke er nogen undtagelse fra naturloven, hvorefter den stærkere hersker; menneskeskabte love og sociale institutioner krænker den menneskelige natur. De mindre radikale sofister kunne ganske vist ikke identificere loven med et eller andet træk ved virkeligheden, men accepterede alligevel dens praktiske anvendelighed.

Platon og Aristoteles

Platon

Der findes næppe noget problem inden for retsfilosofien, som Platon ikke har berørt. Han skrev under den græske polis’ forfald, hvor lov og moral kunne fremstå som rene konventioner, der blev pålagt af skiftende flertal i deres egen interesse, og hvor det ikke var let at opretholde harmonien mellem den juridiske orden og universets orden. Platon forsøgte så vidt muligt at genoprette den traditionelle analogi mellem retfærdighed og det ordnede kosmos. Retfærdighed, eller retfærdig handling, kan ikke identificeres med ren lydighed over for love, og et virkelig moralsk liv kan heller ikke reduceres til at være i overensstemmelse med et konventionelt katalog af pligter. Pligter indebærer en viden om, hvad der er godt for mennesket, og dette har et nært forhold til den menneskelige natur. Spørgsmålet “Hvad er retfærdighed?” er dominerende i Platons Republik. Platon opfattede retfærdighed som det træk ved den menneskelige karakter, der koordinerer og begrænser de forskellige elementer i den menneskelige psyke til deres rette områder, således at hele mennesket kan fungere godt. For at forstå retfærdighedens funktion i den menneskelige sjæl undersøgte Platon den menneskelige natur som helhed, nemlig bystaten. Staten fungerer godt, når den styres af dem, der forstår at styre, og udøvelsen af denne kunst kræver en positiv indsigt i det gode. I et retfærdigt samfund udfylder hver enkelt borger den rolle, som han er bedst i stand til at udfylde til gavn for helheden. På samme måde hersker retfærdighed i den moralske økonomi i det enkelte menneskes liv, når fornuften hersker, og lyster og lavere lidenskaber er henvist til deres rette sfære. En retfærdig samfundsorden opnås i det omfang, hvor fornuften og rationelle principper styrer medlemmernes liv.

Platons vægt på fornuften fandt vej ind i hans definition af loven. Lov er fornuftig tænkning (logismos ), der er udmøntet i statens dekreter (Laws 644d). Platon afviste den opfattelse, at lovens autoritet hviler på den regerende magts blotte vilje. Lovene indeholder en detaljeret diskussion af mange grene af loven og er et forsøg på at formulere en systematisk kodeks til at styre hele det sociale liv. I modsætning til Republikkens ideelle polis, hvor der ikke ville være behov for lovgivning, accepterede Platon i Lovene “lov og orden, som er det næstbedste” (Lovene 875d).

aristoteles

Aristoteles, som diskuterede lov i mange sammenhænge, gav ingen steder en formel definition af den. Han skrev på forskellig vis, at lov er “en slags orden, og god lov er god orden” (Politik 1326a), “fornuften upåvirket af begær” (ibid. 1287a) og “middelværdien” (ibid. 1287b). Disse skal dog ikke opfattes som definitioner, men som karakteriseringer af loven motiveret af den pointe, Aristoteles gjorde gældende i den givne kontekst.

I forlængelse af Platon afviste Aristoteles den sofistiske opfattelse, at loven blot er en konvention. I et ægte samfund – til forskel fra en alliance, hvor loven kun er en pagt – beskæftiger loven sig med borgernes moralske dyd (Politiken 1280b). Aristoteles skelner skarpt mellem forfatningen (politeia ) og lovene (nomoi ); forfatningen vedrører organiseringen af embederne i staten, mens lovene er “de love, i henhold til hvilke embedsmændene skal administrere staten og skride ind over for lovovertrædere” (ibid. 1289a). En stats forfatning kan have en tendens til demokrati, selv om lovene administreres i en oligarkisk ånd og omvendt (ibid. 1292b). Lovgivningen bør sigte mod borgernes fælles bedste, og retfærdighed – hvad der er lige – bør bestemmes ud fra standarden for det fælles bedste (ibid. 1283a). Alligevel erkendte Aristoteles, at loven ofte er udtryk for en bestemt klasses vilje, og han understregede middelklassens rolle som en stabiliserende faktor.

I sin diskussion af regeringsformerne i Politikens bog III tog Aristoteles det platoniske problem op om styre af den bedste mand versus styre efter lovene. Et samfund af ligeværdige udelukker i sagens natur det vilkårlige styre af en enkelt mand. Under alle omstændigheder kan selv den bedste mand ikke undvære de generelle principper, der er indeholdt i lovene, og en juridisk uddannelse bidrager til at gøre bedre regeringsembedsmænd. Desuden er administratorer, som alle mennesker, underlagt lidenskaber, og det er derfor at foretrække at blive bedømt ud fra lovens upersonlige målestok. Dette er på ingen måde i modstrid med behovet for at ændre loven gennem lovgivning, når erfaringen har vist, at den er socialt utilstrækkelig. Men ikke al lov er et produkt af lovgivning; sædvaneretten er faktisk vigtigere end den skrevne lov.”

Aristoteles’ diskussion af den juridiske proces foregriber mange moderne forestillinger. Selv om det er bedre at have skrevne love end at forlade sig helt på skøn, “kan nogle sager dækkes af lovene, mens andre ikke kan” (ibid. 1287b20). Generelle regler er utilstrækkelige til at afgøre særlige sager (ibid. 1286a26), selv om “veludformede love selv bør definere alle de punkter, de overhovedet kan definere, og overlade så få som muligt til dommernes afgørelse” (Retorik 1354a32). Aristoteles synes at have haft to overvejelser i tankerne. For det første er retslig beslutningstagning praktisk – den indebærer overvejelser – og kan som sådan ikke være fuldstændig fastlagt på forhånd. For det andet kan løsningen af de omstridte faktuelle spørgsmål i en bestemt sag, som afgørelsen afhænger af, ikke afgøres på forhånd ved lovgivning. Denne understregning af de generelle reglers utilstrækkelighed hænger sammen med Aristoteles’ indflydelsesrige diskussion om retfærdighed (epieikeia ). Retfærdighed er retfærdig, “men ikke juridisk retfærdig, men en korrektion af den juridiske retfærdighed” (Nikomacheisk etik 1137b10). Aristoteles synes undertiden at antyde, at retfærdighed kommer i spil, når der er huller i loven, således at den består i, at dommeren handler som lovgiveren ville handle, hvis han var til stede. Men han synes også at antyde, at retfærdighed korrigerer lovens hårdhed, når overholdelse af den skrevne lov ville medføre en uretfærdighed. Retfærdighedsprincipper er således nært beslægtet med de uskrevne universelle love “baseret på naturen”, en “naturlig retfærdighed”, der er bindende for alle mennesker, selv dem, der ikke har nogen forbindelse eller pagt med hinanden. Ikke desto mindre kan det, der er naturligt retfærdigt, variere fra samfund til samfund.

Locus classicus for Aristoteles’ diskussion af retfærdighed er Bog V i Den Nikomacheiske Etik. Generelt set har retfærdighed at gøre med ens relationer til andre, og der er en betydning af “retfærdighed”, der henviser til den fuldstændige moralske dyd hos medlemmet af samfundet i sådanne relationer. Der er også en betydning, hvor “retfærdighed” henviser til en særlig dyd, der vedrører den enkeltes retfærdige omgang med privatpersoner i sager, der henhører under privatretten. To slags rettigheder hører under denne særlige dyd: rettigheder til deling (hvor hvert individ kræver sin retfærdige andel af goder, hæder osv.) og rettigheder til oprejsning (for uret, som et individ har gjort mod et andet, f.eks. manglende opfyldelse af en kontrakt).

Rom

stoikere

Stoikerne, der opfattede universet som en enkelt, organisk substans, udøvede en varig indflydelse på den juridiske tænkning. Naturen, som udviser struktur og orden, og mennesket har begge del i intelligens, eller fornuft (logos ). Et dyr er styret af en primær impuls til selvbevarelse, som tilpasser det til sit miljø. Hos mennesket er fornuften “impulsens ingeniør”, og menneskets handlinger kan kun vurderes inden for rammerne af den samlede natur. Kriteriet for moralsk handling er overensstemmelse med den altbestemmende naturlov (koinos logos ). Denne opfattelse af en naturlov, der er den ultimative standard for menneskelige love og institutioner, blev kombineret med aristoteliske og kristne forestillinger for at danne den langvarige naturretstradition i middelalderens retsfilosofi. Et andet vigtigt stoisk bidrag var troen på alle menneskers lighed i et universelt samfund og en afvisning af Aristoteles’ doktrin om slaveri.

Cicero og Seneca

Marcus Tullius Ciceros (106-43 fvt.) skrifter var vigtige for overførslen af den klassiske retstænkning til middelalderens verden. Selv om han var en professionel argumentator i retssager, afviser Cicero i sin filosofiske behandling af juraen i sin De Legibus enhver interesse for “klienternes spørgsmål” eller “loven om tagrender og husmure”. Hans retsfilosofi var i bund og grund stoisk; han benægtede, at et samfunds positive lov (skriftlig eller sædvaneretlig), selv når den er universelt accepteret, er standarden for, hvad der er retfærdigt. Heller ikke den blotte nytteværdi er standarden: “Retfærdigheden er én; den binder hele det menneskelige samfund, og den er baseret på én lov, som er den rette fornuft anvendt på bud og forbud” (De Legibus I, 15). En uretfærdig lov er ikke en sand lov. Lov og moral er logisk forbundet, og kun det, som er i overensstemmelse med naturloven, er ægte lov. Dette synspunkt udøvede en varig indflydelse på naturretlig tænkning og dukkede op igen i Thomas Aquinas tænkning.

Lige Cicero var Lucius Annaeus Seneca (ca. 4 f.Kr. – 65 e.Kr.) med til at overføre stoiske opfattelser til senere tænkere. Han gentog forestillingen om alle menneskers lighed under naturloven, men måske vigtigere var hans forestilling om en gylden tidsalder med menneskelig uskyld, en førpolitisk naturtilstand. Juridiske institutioner blev nødvendige, da den menneskelige natur blev fordærvet.

romersk lov

Stoicismens indflydelse kan spores i udtalelser fra de romerske jurister. Det er omstridt, om disse var andet end bemærkninger, der skulle pynte juridiske tekster, men de påvirkede ikke desto mindre senere tiders tankegang. Juristerne skelnede mellem tre slags ret: jus naturale, jus gentium og jus civile. I praksis henviste sidstnævnte oprindeligt til loven i byen Rom, men i sidste ende blev det anvendt på alle lovkomplekser i et givet samfund. Jus gentium betød først den lov, der gjaldt for fremmede, som jus civile ikke gjaldt for, og blev senere udvidet til at omfatte den retspraksis, der var fælles for alle samfund. Gaius (i midten af det andet århundrede), som systematiserede den romerske ret i sine Institutes, identificerede jus naturale og jus gentium som universelle retsprincipper, der var i overensstemmelse med den naturlige fornuft og retfærdighed. Loven var således ikke blot et udtryk for en menneskelig vilje eller en institution, men noget, som er rationelt forstået og adlydt. Jus gentium var ikke en ideel lov, som den positive lov blev bedømt ud fra, men den rationelle kerne i de eksisterende retsinstitutioner.

Ulpian (ca. 170-228) adskilte jus naturale fra jus gentium ved at fastslå, at jus naturale ikke er særegent for mennesker, men at alle dyr lærer det af naturen. Således findes der blandt dyrene en institution, der svarer til det menneskelige ægteskab. Slaveriet og de dertil hørende regler er et resultat af jus gentium, for i henhold til jus naturale er alle mennesker født frie. Det er dog ikke klart, at Ulpian betragtede slaveri som dårligt. Det er ham, vi skylder den ofte gentagne definition af retfærdighed: “det konstante ønske om at give enhver sin ret” (Digest I, 1, 10). I forlængelse af Celsus (ca. 67-c. 130) definerede han ret (jus ) som “kunsten at være god og retfærdig” (ibid. I, 1, 1). Igen ser det ikke ud til, at Ulpian tænkte på jus naturale som en ideel lov, der stod i modsætning til jus civile eller jus gentium. Det er blevet foreslået, at der bag Ulpians tanker lå en forestilling om en naturtilstand forud for det organiserede samfunds betingelser.

De romerske juristers doktriner skylder deres varige indflydelse til deres indarbejdelse i Justinians Corpus Juris Civilis (6. århundrede), hovedsageligt i den del, der kaldes Digest. Forfatterne af Justinians Institutes (en del af Corpus Juris ) synes at have skelnet jus naturale fra jus gentium og synes at have betragtet førstnævnte som et sæt uforanderlige guddommelige love, ud fra hvilke den positive lov kan vurderes moralsk (Institutes I, 2, 11; III, 1, 11). Corpus Juris har også bevaret udtalelser fra de romerske jurister om kilden til autoriteten til at lave og afskaffe de love, der udgør den civile ret. Ifølge en række af disse udsagn ligger denne myndighed i folkets samtykke; dog var udsagnet om, at “det, der behager fyrsten, har lovkraft” (Digest I, 4, 1) sandsynligvis en mere korrekt opfattelse af kendsgerningerne. Justinianus synes at have kombineret disse synspunkter teoretisk i sin henvisning til en (ikke-eksisterende) “gammel lov”, hvormed det romerske folk overdrog alle sine beføjelser til kejseren (Codex I, 17, 1, 7).

Første middelalder

Til stoikernes og de romerske filosoffers og juristers juridiske tankegang tilføjede kirkefædrene et særligt kristent element. Naturloven var ikke længere universets upersonlige rationalitet, men blev integreret i en teologi om en personlig, skabende guddom. Forholdet mellem mosaiske lov, evangelierne og naturretten blev et specifikt problem; begrebet jus divinum (guddommelig lov) som en særskilt lovtype sammen med de tre, som juristerne anerkendte, blev udkrystalliseret. Forestillingen om menneskets fald fra en tilstand af perfektion (som kan sammenlignes med Seneca’s synspunkt) spillede en vigtig rolle. Ifølge Ambrosius (340-397) blev den mosaiske lov – en lov om synd og død (se Romerbrevet 8,2) – givet, fordi mennesket ikke adlød naturloven. Den kendsgerning, at mange juridiske institutioner, såsom slaveri og privat ejendom, afviger fra denne ideelle lov, betyder ikke nødvendigvis, at de er uretfærdige eller illegitime; for naturloven er kun tilpasset mennesket i en tilstand af uskyld.

Af kirkefædrene var den hellige Augustin (354-430) måske den mest originale og komplekse: Kun et enkelt punkt i hans tankegang vil blive nævnt her. Cicero hævdede, at intet kan være ædlere end en stats lov (De Legibus I, 14), og at hvis en stat ikke har nogen lov, kan den i sandhed ikke betragtes som en stat (ibid. II, 12). Statens lov må derfor indeholde retfærdighed, for uden justitia er der ingen jus. Augustin overvejede denne holdning i Guds by, Bog XIX. Ifølge Augustin har Ciceros holdning, eftersom Rom ikke havde nogen retfærdighed, den uhensigtsmæssige konsekvens, at Rom slet ikke var nogen stat. Vi må derfor søge en anden definition af “stat” (populus ), hvor retfærdighed ikke er et væsentligt element. Augustin fremhævede begrebet orden – “en harmonisk mængde” – med den antydning, at retsordenen ikke behøver at være moralsk eller retfærdig. Der er dog passager hos Augustin, som synes at forsvare en mere ortodoks naturretlig holdning. Under alle omstændigheder er udtrykkene i hans diskussioner noget anderledes; hans hovedpunkter for kontrasten er guddommelig og menneskelig lov, snarere end jus naturale og jus civile.

Kilderne til de naturretsteorier, der skulle komme til at dominere den vestlige retsfilosofi i mange århundreder, var de græske og romerske filosoffers og digteres skrifter, Justinians Corpus Juris Civilis og kirkefædrene. Isidore af Sevilla (ca. 560-636), der var encyklopædist og en vigtig formidler af romersk tankegang til senere forfattere, udtrykte kortfattet naturrettens ideal om positiv ret: “Loven skal være dydig, retfærdig, mulig i forhold til naturen, i overensstemmelse med landets skikke, passende til sted og tid, nødvendig, nyttig; klart udtrykt, for at den ikke ved sin uklarhed skal føre til misforståelser; udformet ikke til privat fordel, men til det fælles bedste” (Etymologies V, 21).

Middelalder og renæssance

civilianere og kanonister

I det genoplivede studium af romersk ret i det 12. århundrede, der var forbundet med glosatorerne, fik retsfilosofien en ny stimulans. Af særlig interesse er forsøgene på at forlige forskellene mellem de romerske jurister om definitionen af loven og klassificeringen af dens grene. I det store og hele stod civilisterne i den brede tradition for naturretlig tænkning; jus udspringer af justitia, selv om den altid må være mindre end den fuldkomne retfærdighed, som alene er Guds retfærdighed. Irnerius (ca. 1050-c. 1130) hævdede således, at love burde fortolkes i lyset af retfærdigheden. Den strenge lov kræver, at alle aftaler skal overholdes, men retfærdigheden tillader undtagelser fra reglen. Denne billighed skal ifølge Azo (ca. 1150-c. 1230) være skriftlig og ikke et princip, der findes i dommerens hjerte.

I midten af det 12. århundrede skete der også en systematisering af den kanoniske ret. I Gratians Decretum blev en høj grad af retsvidenskabelig kompetence bragt ind i denne opgave. De romerske juristers tredeling af loven blev mundtligt accepteret, men de ledende opfattelser var Augustins jus divinum og jus humana. Naturretten blev identificeret med førstnævnte, mens det karakteristiske træk ved sidstnævnte (som dækker både jus gentium og jus civile ) var skikken. Naturretten er indeholdt i Moseloven og evangelierne; buddet om at gøre mod andre, hvad vi ønsker, at de skal gøre mod os, er dens grundlæggende princip. Naturretten vedrører menneskets rationelle natur og er uforanderlig; mistica, de kultiske regler, som findes i Skriften, er kun en del af naturretten i deres moralske aspekt. Gratians kommentatorer har yderligere opdelt naturretten, så den ikke kun omfatter bud og forbud, men også demonstrationes, som peger på det, der er godt for mennesket, som f.eks. besiddelse af alle ting i fællesskab. I menneskets faldne tilstand har skikken legitimt modificeret demonstrationerne ved at tillade privat ejendomsret og slaveri. De andre grene af naturretten må ikke ophæves, og de er de standarder, som selv den kirkelige lov skal bedømmes efter. Gratian (om ikke alle hans kommentatorer) synes generelt at have fastholdt en klar sondring mellem naturlig (guddommelig) ret og kanonisk ret.

aquinas

Genopdagelsen af Aristoteles i det trettende århundrede havde stor indflydelse på den videre udvikling af retsfilosofien. Kulminationen af den naturretlige tradition er Thomas Aquinas’ (ca. 1224-1274) teori, som integrerede stoiske, kristne og aristoteliske elementer i et omfattende filosofisk system. Love er normer for adfærd, der har en bindende eller obligatorisk karakter. Dette kan kun forstås, hvis lovene har en form for rationel oprindelse. Ved at kombinere dette synspunkt med en teleologisk opfattelse af naturen og den sociale orden betragtede Aquinas juridisk kontrol som formålsbestemt. Han konkluderede, at love er fornuftsforordninger, som den legitime suverænitet udsteder for det fælles bedste. Der kan skelnes mellem fire typer love: den evige lov, som er et udtryk for Guds rationelle orden af universet; den guddommelige lov, som leder mennesket mod dets overnaturlige mål; den naturlige lov, som leder mennesket mod dets naturlige mål; og den menneskelige lov, som gennem udsigten til straf regulerer menneskers anliggender i et givet samfund i lyset af dette samfunds særlige krav. Afgørende for naturlovsbegrebet er begreberne naturlige tilbøjeligheder og den rette fornuft. “Alle de ting, som mennesket har en naturlig tilbøjelighed til, opfattes naturligt af fornuften som gode og følgelig som objekter, der skal stræbes efter, og deres modsætninger som onde og objekter, der skal undgås” (Summa Theologiae I-II, 94). Forholdet mellem tilbøjelighed og fornuft, der forklarer forståelsen af naturloven, er blevet fortolket på forskellig vis. Naturlovens forskrifter har som fælles grundlag princippet “Gør det gode og undgå det onde”. Naturloven er en standard, som menneskelig lov skal være i overensstemmelse med, og Aquinas anvendte Aristoteles’ opfattelse af praktisk ræsonnement til at forklare lovgiverens afledning af menneskelig lov fra naturloven, hvorved han redegjorde for forskelle mellem retssystemer og for muligheden for, at rationelle mennesker skulle være uenige om, hvad menneskelig lov bør være. Han bekræftede det gamle synspunkt, at en uretfærdig lov ikke er nogen lov; men selv om en uretfærdig lov ikke er bindende i samvittigheden, kan det af hensyn til nytten være nødvendigt at adlyde den. Aquinas tillod, at sådanne “love” kan siges at besidde en “juridisk” karakter, for så vidt som de er bekendtgjort under lovens dække af den legitime fyrste.

Aquinas diskuterede i detaljer og med stor skarpsindighed alle de problemer, som hans forgængere havde behandlet. Hans indflydelse kan spores hos de engelske forfattere John Fortescue (ca. 1394-c. 1476), Thomas Hooker (ca. 1586-1647) og Christopher St. Germain (1460-1540). Ifølge St. Germain er naturretten intet andet end common law-juristens begreb om “rimelighed”. Nyere thomistiske tænkere, såsom François Gény (1861-1959) og Jean Dabin, har fremført nye idealer inden for den thomistiske tradition.

ockham

Nogle middelalderlige forfattere synes at have tilsluttet sig en protopositivisme i deres betoning af viljens forrang; dette er karakteristisk for den augustinsk-franciskanske tradition. Således betragtede William af Ockham (ca. 1285-1349) den guddommelige vilje som moralens norm. “Alene ved det faktum, at Gud vil noget, er det rigtigt, at det skal ske.” Ikke desto mindre er det tvivlsomt, at Ockham ville have bekræftet, at det, som den suveræne befaler, er retfærdigt. Hans holdning er dog noget uklar, for han – som alle andre middelalderlige forfattere – fortsatte med at bruge retorikken om naturretten i sin Dialogus : I en af dens betydninger består jus naturale af universelle regler for adfærd dikteret af den naturlige fornuft. En rettighed, som f.eks. den uforanderlige ret til privat ejendom, er et diktat af den rette fornuft.”

Stigning af absolutismen

En tendens til at kombinere naturretlige doktriner med en teori om kongelig absolutisme begyndte i det 14. århundrede. En gruppe civile, kendt som postglossatorerne, påtog sig at smede et brugbart retssystem ud af den ældre romerske ret, som de betragtede som Europas jus commune. De var teknisk uddannede administratorer i de fremvoksende nationalstater og var naturligvis optaget af grundlæggende retsteoretiske problemer. Bartolus af Sassoferrato (1314-1357) hævdede, at herskeren ikke er bundet af lovene, selv om det er “rimeligt”, at han frivilligt skal underkaste sig dem. Jus gentium er imidlertid uforanderlig. Lucas de Penna (1320-1390) diskuterede retsvidenskabelige spørgsmål i detaljer. Lov er artikuleringen af den etiske dyd retfærdighed, og fornuften er lovens fundament. Samtidig fastholdt han, som mange civile, at fyrstens herredømme hviler på guddommelig autoritet. Herskeren er alene ansvarlig over for Gud og ikke over for folket; loven er ikke udtryk for samfundets vilje. Ikke desto mindre, selv om fyrsten er uhindret af lovene, har dårlige love (dem, der strider mod guddommelig lov) ingen bindende kraft. Det er efter Lucas’ opfattelse ikke klart, om forpligtelsen til at adlyde loven primært stammer fra lovens rationalitet eller fra den guddommelige tildeling af autoritet til herskeren.

Sidste renæssance

bodin

Jean Bodin (1530-1596), den store eksponent for ubegrænset suverænitet i henhold til naturretten, hvis synspunkter tilsyneladende var påvirket af 1300-tallets borgerlige, synes ligesom disse at have haft svært ved at tilpasse den kristne retstænkning til den sekulære nationalstats forhold. I sine Six Books of the Commonwealth var Bodin eftertrykkeligt af den opfattelse, at “loven er intet andet end den suverænes befaling i sin udøvelse af suveræn magt”. Men selv om fyrsten “ikke har nogen magt til at overskride naturens lov”, som er pålagt af Gud, synes det klart, at Bodin ikke længere tænkte på den rette fornuft som en sammenkædning af naturlov og positiv lov. Bodins tilslutning til kommandoteorien viser sig også i hans behandling af skikken. Den relative vægt af positiv lov og sædvane var længe blevet debatteret af middelalderens jurister, men Bodin var en af de første til at hævde, at sædvane skylder sin juridiske autoritet til herskerens tilladelse. Hermed foregreb han ideen om stiltiende befaling, som Thomas Hobbes og John Austin gav udtryk for.

international ret

Med fremkomsten af nationalstater kom problemet med det rationelle grundlag for international ret også frem i forgrunden af den juridiske tænkning. Denne udvikling kan ses i skrifter fra de spanske thomister Francisco de Vitoria (1492/1493-1546) og Francisco Suárez (1548-1617) og fra Hugo Grotius (1583-1645), en hollandsk protestantisk jurist med brede humanistiske tendenser. Ifølge Vitoria hører jus gentium enten til eller kan udledes af naturretten og består af forskrifter for det fælles bedste i bredeste forstand, nemlig for det internationale samfund. Rettigheder og forpligtelser er således tillagt nationer, der handler gennem deres herskere.

Opfattelsen af en folkeret blev udviklet meget detaljeret af Suárez. Selv om hans De Legibus i mange henseender er thomistisk, udtalte Suárez udtrykkeligt, at Aquinas fremstilling af loven er utilstrækkelig. Suárez begyndte med at skelne mellem love i normativ forstand og naturlove i deskriptiv forstand, som kun er love i metaforisk forstand. (Mange positivister sporer oprindelsen af naturlovstænkningen til tendensen til at forveksle disse to lovtyper). Med hensyn til præskriptive love definerede Suárez en lov (lex ) som “den handling af en retfærdig og retfærdig vilje, hvormed den overlegne vil forpligte den underordnede til dette eller hint” eller som “et fælles, retfærdigt og stabilt bud, som er blevet tilstrækkeligt bekendtgjort” (De Legibus I, 12). Henvisningen til stabilitet er bemærkelsesværdig: Love overlever generelt både lovgiveren og den befolkning, der levede, da de blev vedtaget, og de er gyldige, indtil de ophæves. Sådanne overvejelser har fået nyere forfattere til at afvise identifikationen af love med rene viljeshandlinger; men selv om Suárez afviste den voluntaristiske opfattelse af naturretten, der var forbundet med Ockhamisterne, mente han, at den civile lov er vedtaget “mere af viljen end af fornuften”. Den er ikke afledt af naturretten ved logisk slutning, men ved “bestemmelse”, og er derfor i en vis forstand arbitrær (ibid. II, 20). De fleste middelalderlige forfattere havde en tendens til at bruge lex og jus i flæng; Suárez definerede imidlertid sidstnævnte som “en vis moralsk magt, som ethvert menneske har, enten over sin egen ejendom eller med hensyn til det, der tilkommer ham” (ibid. I, 2). Selv om Aquinas kort diskuterede jus naturale i modsætning til jus positivum (Summa Theologiae II-II, 57), var begrebet “naturlig ret” næsten helt fraværende i hans tankegang. Det er tydeligt til stede hos Suárez, som i stil med John Locke (1632-1704) og oplysningsfilosofferne formulerede en liste over naturlige rettigheder. Ikke desto mindre er individualismen hos disse forfattere ikke til stede hos Suárez. Hans holdning var ret fjern fra 1700-tallets naturlovs- og naturretsteoretikere, som mente, at et perfekt retssystem kunne udledes af naturretten.

Trods Grotius’ tendens til at undervurdere sine forgængere viste hans De Jure Belli ac Pacis (1625) tydeligt indflydelsen fra forfattere som Vitoria og Suárez. Han udviklede deres begreb om en “retfærdig krig”, et emne, som stadig blev diskuteret af Hans Kelsen (1881-1973) og andre teoretikere fra det 20. århundrede, der beskæftiger sig med problemet med sanktioner i folkeretten. Retfærdige krige forudsætter, at der findes love, der regulerer forholdet mellem suveræne stater; sådanne love har deres oprindelse i naturretten og i traktater, som igen forudsætter naturlovens forskrifter. Benægtelsen af naturlovens eksistens antager, at mennesket er egoistisk motiveret og accepterer loven som en “næstbedste”. Grotius, der fulgte Aristoteles og skolastikerne, mente imidlertid, at mennesket er socialt, altruistisk og rationelt. Heri ligger oprindelsen til loven, som ville være bindende, uanset om Gud eksisterer eller ej. Denne udtalelse er af historikere blevet betragtet som epokegørende; de hævder, at Grotius adskilte retsvidenskaben fra teologien. Vigtigere er måske tendensen hos Grotius og andre, der fulgte ham, til at identificere naturretten med visse rationelle principper for social organisation og dermed løsne dens bånd til den stoiske metafysiske opfattelse af naturretten.

Syvtende til slutningen af det nittende århundrede

Hobbes og Montesquieu

Thomas Hobbes (1588-1679) var måske den vigtigste af det syttende århundredes retsfilosoffer. Hans brud med naturretstraditionen fremkaldte mange kontroverser. Hobbes anvendte terminologien om “naturlig ret”, “naturlove” og “retfærdig fornuft”. Men den første var for ham blot “den frihed, som hver mand har til at bruge sin egen magt, som han selv vil, til at bevare sin egen natur, det vil sige sit eget liv” (Leviathan 14); den anden er principper om egeninteresse, som ofte identificeres med den tredje. Der findes ingen rigtig fornuft i naturen (Elements of Law II, 10, 8). Menneskehedens naturlige tilstand er en evig krig, hvor der ikke findes fælles normer for adfærd. Der er ikke noget rigtigt eller forkert, retfærdighed eller uretfærdighed, mit eller dit i denne situation. De afgørende skridt i Hobbes’ teori er identifikationen af samfundet med det politisk organiserede samfund og af retfærdighed med den positive ret. Lovene er suverænitetens befalinger; det er i forhold til sådanne befalinger, at medlemmerne af et samfund vurderer, om deres adfærd er rigtig eller retfærdig. En “uretfærdig lov” er en absurditet, og der kan heller ikke være juridiske begrænsninger i udøvelsen af suveræn magt. Ingen forfatter har fremsat en positivistisk retsopfattelse med større stil og styrke end Hobbes. Vanskeligheder i hans holdning opstår på grund af hans indrømmelse af, at selv om suveræniteten ikke kan begå uretfærdighed, kan han begå uretfærdighed; ideen om krænkelse af Gud i naturtilstanden; og behandlingen af samvittigheden i De Cive. Hobbes løste problemet med kilden til forpligtelsen til at adlyde suverænitetens befaling med sin doktrin om den “sociale kontrakt”, hvis fortolkning stadig diskuteres af forskere. Hans ufuldendte Dialogue between a Philosopher and a Student of the Common Laws of England undersøger forskellige doktriner om den engelske lov som fremsat af Sir Edward Coke, og den er bemærkelsesværdig for sin kritiske gennemgang af Cokes udtalelse om, at fornuften er lovens liv.

The Second Treatise of Civil Government af Locke, der primært er et angreb på Robert Filmers “guddommelige ret”-teori, indeholder visse implicitte kritikker af Hobbes. Dens interesse for retsfilosofien ligger i dens brug af en version af den sociale kontrakt til behandling af spørgsmålet om pligten til at adlyde loven, dens opfattelse af begrænsninger i den suveræne magt og dens individualistiske syn på de naturlige umistelige rettigheder, især ejendomsretten. Lockes indflydelse var enorm, og hans syn på naturlige rettigheder havde en dybtgående virkning på udviklingen af lovgivningen i USA.

En ny tilgang til forståelsen af loven og dens institutioner blev fremsat af baron de Montesquieu (1689-1755). Også han talte et naturretligt sprog og definerede love som “nødvendige forhold, der følger af tingenes natur” (The Spirit of the Laws I, 1). Men hans særlige betydning ligger i hans forsøg på at studere retsinstitutioner ved hjælp af en komparativ historisk metode, idet han lagde vægt på de miljømæssige faktorer, der påvirker udviklingen af lovgivningen. Dette forslag var blevet foregrebet af Bodin, og Giambattista Vico (1668-1744) havde også anvendt en historisk metode på studiet af romersk ret, men Vicos arbejde fik ikke umiddelbart nogen stor indflydelse. Montesquieus doktrin om magtens tredeling fik en ekstraordinær indflydelse. Hans skarpe adskillelse af den dømmende magt fra den lovgivende og udøvende magt forstærkede opfattelsen af, at dommeren blot er et talerør for loven, og at dommerne blot erklærer den eksisterende lov, men aldrig skaber den. I 1790, i sine Refleksioner over revolutionen i Frankrig, omsatte Edmund Burke den historiske tilgang til praktisk politisk brug, da han protesterede mod at gå a priori til værks i “videnskaben om at opbygge et fælles rige.”

Kantianisme

Immanuel Kant (1724-1804) bidrog til retsfilosofien, ligesom han gjorde til andre grene af filosofien. Grundtonen i hans retsfilosofi var inspireret af Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), der som problem i sin samfundskontrakt satte foreningen af samfundsmæssig tvang og individuel frihed på dagsordenen. Kants retsfilosofi kan kaldes en rettighedsfilosofi, hvor frihedsbegrebet spiller en central rolle. Kant søgte en systematisk forståelse af de principper, der ligger til grund for alle positive love, og som ville gøre det muligt at afgøre, om disse love er i overensstemmelse med moralske principper. Positiv ret “udspringer af en lovgivers vilje”, og ethvert levedygtigt retssystem vil tage hensyn til de særlige forhold, der gør sig gældende i det givne samfund. Lovteorien har intet at gøre med disse forhold. Teorien er en anvendelse af moralfilosofiens resultater på de forhold, der gør sig gældende for “mennesker, der blot betragtes som mennesker”. Denne bestræbelse dækker både det juridiske (Recht ) og det etiske område; princippet om, at den rette handling er en handling i overensstemmelse med universaliserbare maksimer, gælder både for den juridiske og den moralske lovgivning. En lov (Gesetz ) er en formel, der udtrykker “nødvendigheden” af en handling. Juridiske og moralske love adskiller sig fra hinanden ved, at de førstnævnte regulerer den ydre adfærd uafhængigt af dens motiver. (Men det betyder ikke, at en dommer nødvendigvis skal ignorere lovbryderens motiver, når han afsiger sin dom over ham). Ethvert menneske har som moralsk fri agent ret til at udtrykke sin frihed i aktivitet, så længe det ikke griber ind i den tilsvarende frihed, som andre besidder. Dette er det princip, der ligger til grund for al lovgivning og “ret”. Juridisk ret indebærer også myndighed til at tvinge konformitet og til at straffe overtrædelser. Den nødvendige og tilstrækkelige betingelse for juridisk straf er, at den juridiske lov er blevet overtrådt. Det må dog erkendes, at en sådan lovs område er begrænset af tvangens grænser. Selv om det er moralsk forkert at redde sit eget liv ved at dræbe en anden, selv når dette er det eneste hensigtsmæssige, kan det aldrig gøres juridisk forkert at dræbe i et sådant tilfælde. Retsprincippet får indhold i Kants anvendelse af det på særlige private rettigheder i ydre ting og i hans analyse af metoderne til at erhverve sådanne rettigheder.

Kants indflydelse på retsvidenskaben, efter at være blevet noget overskygget af hegelianismen, kom igen frem i slutningen af det nittende århundrede. En af de vigtigste neokantianere var Rudolf Stammler (1856-1938), som opfandt, men til sidst forkastede, udtrykket “naturlov med variabelt indhold”. Han accepterede den kantianske sondring mellem “form” og “materie” og forsøgte at skelne formen af alle love. Han definerede lov som “undtagelsesløs bindende vilje”. Retfærdig lov er et ideal, der involverer principper om respekt og samarbejde.

utilitarisme og positivisme

Mens Kant og hans tilhængere kan siges at have fremmet en række naturlovstænkning (om end forskellig fra de stoiske og thomistiske typer), hævder Jeremy Bentham (1748-1832) og hans tilhængere (især John Stuart Mill) at have afvist en sådan tænkning helt og holdent. Af påvirkninger på Bentham kan to kort nævnes. David Hume (1711-1776) hævdede, at moralske sondringer ikke er afledt af fornuften; lidenskab eller følelser er det ultimative grundlag for moralske vurderinger. Retfærdighed er baseret på nytteværdi. For det andet underkastede den italienske kriminolog Cesare Beccaria (1738-1794) i sin bog “Of Crimes and Punishments” (1764) de eksisterende strafferetlige institutioner og straffemetoder en ubarmhjertig kritik. Hans bedømmelsesstandard var, om “den største lykke for det største antal” blev maksimeret. Bentham anerkendte sin gæld til Beccaria, og dette “nytteprincip” var grundlaget for Benthams omfangsrige projekterede “kodekser”. Han definerede imidlertid ikke lovens natur med henvisning til nytteværdien. I sin bog The Limits of Jurisprudence Defined (udgivet i 1945) definerede han en lov som et udtryk for “en suveræns vilje i en stat”. Benthams synspunkter, som var velegnede til at håndtere de problemer, der opstod som følge af den industrielle revolution i England, var af enorm betydning for gennemførelsen af retsreformer. I 1832, hans dødsår, blev Reform Act vedtaget, hvilket i høj grad var et resultat af hans tilhængeres arbejde. Mills On Liberty (1859) er et forsøg på at behandle grænserne for statens juridiske tvang efter modificerede utilitaristiske retningslinjer.

I retsfilosofien påvirkede Benthams indflydelse den engelsktalende verden især gennem John Austin (1790-1859), den toneangivende figur i den engelske og amerikanske retspositivisme og analytiske retsvidenskab. Austin forsøgte at finde en klar afgrænsning af den positive rets grænser, som skulle være forud for en “generel retspraksis”, der skulle omfatte analyser af sådanne “principper, begreber og distinktioner” som pligt, ret og straf, som findes i ethvert retssystem; disse analyser skulle igen anvendes i “særlig retspraksis”, den systematiske fremstilling af en given lovsamling. Austin begyndte med at skelne mellem “law properly so called” og “law improperly so called”. Førstnævnte er altid “en slags befaling”, et udtryk for et ønske eller ønske, analytisk forbundet med ideerne om pligt, strafansvar (eller sanktion) og overlegenhed. Det sidste begreb førte Austin til sin berømte og indflydelsesrige analyse af “suverænitet”; “love, der strengt taget kaldes sådan” (positive love) er de politiske overordnedes befalinger til politiske underordnede. Heraf følger, at folkeretten blot er “positiv international moral” snarere end lov i snæver forstand. (Nogle forfattere, der så dette som en uheldig og måske farlig konsekvens, blev ført til forskellige revisioner af Austinianismen). Austins “adskillelse” af lov og moral bliver ofte opfattet som kendetegnende for retspositivismen. “Lovens eksistens er én ting; dens fortjeneste eller ufortjeneste er en anden”, skrev han i The Province of Jurisprudence Determined (V, note). Alligevel var Austin utilitarist; ved at skelne mellem den lov, der er, og den lov, der burde være, mente han ikke, at loven ikke er underlagt rationel moralsk kritik baseret på nytteværdi, som han anså for at være indekset for Guds lov. På dette punkt var Austin påvirket af sådanne “teologiske utilitarister” som William Paley.

Austins synspunkter blev udsat for en heftig diskussion både uden for og inden for positivismens og den analytiske retsvidenskabs traditioner. Og efterhånden som disciplinerne historie, antropologi og etnologi fik en stigende betydning i løbet af det nittende århundrede, udviklede der sig rivaliserende tilgange til forståelsen af loven. Således argumenterede Sir Henry Maine (1822-1888), der formulerede den historiske lov om, at den juridiske udvikling er en bevægelse fra status til kontrakt, i sin Early History of Institutions (London, 1875) for, at teorien om kommando-soverhøjhed om loven ikke kan anvendes i et primitivt samfund, hvor loven i vid udstrækning er sædvane, og den politiske “suveræn”, der har magten over liv eller død over sine undersåtter, aldrig laver lov. Det Austin’ske synspunkt kan kun reddes ved at opretholde den fiktion, at det, som “suveræniteten” tillader, befaler han også. Ikke desto mindre havde Austin mange tilhængere ved århundredeskiftet, såsom T. E. Holland (1835-1926) og J. W. Salmond (1862-1924), der forsøgte at bevare imperativ- og tvangsaspekterne i hans teori, samtidig med at de indførte revisioner.

Domstolens rolle blev i stigende grad fremhævet. I USA skrev John Chipman Gray (1839-1915) The Nature and Sources of the Law (New York, 1909; 2nd ed., New York, 1921), et af de vigtigste amerikanske bidrag til emnet. Gray anerkendte sin gæld til Austin og definerede lov som “de regler, som domstolene opstiller til bestemmelse af juridiske rettigheder og pligter”. Dette krævede, at han fortolkede vedtægter, retspraksis, sædvane, ekspertudtalelser og moral som retskilder snarere end som lov. Al lov er skabt af dommere. Statsapparatet står i baggrunden og leverer det tvangsmæssige element, som ikke indgår i definitionen af “lov”. Grays indflydelse kan spores i den realistiske bevægelse i USA.

Hegelianisme og den historiske skole

Mens England stort set var under utilitaristernes herredømme, blomstrede kantianismen, hegelianismen, den historiske skole og retspositivismen i Tyskland, både hver for sig og i forskellige kombinationer. I sin Retsfilosofi udviklede G. W. F. Hegel (1770-1831) nogle kantianske temaer på sin egen karakteristiske måde. Loven og de socialpolitiske institutioner hører til den “objektive ånds område”, hvor de mellemmenneskelige relationer, der afspejler en underliggende frihed, får deres konkrete manifestationer. Ved at forsøge at vise rigtigheden og rationaliteten af forskellige juridiske relationer og institutioner i givne øjeblikke af “åndens” udvikling og ved at se dem som naturlige vækster formulerede Hegel en teori om loven og staten, der let kunne kombineres med forskellige historiske, funktionelle og institutionelle tilgange til juridiske fænomener.

Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) betragtes ofte som grundlæggeren af den historiske skole. Hans Of the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence (1814) blev udgivet før Hegels værk og var sandsynligvis påvirket af Johann Gottlieb Fichte (men ikke af Fichtes Grundlage des Naturrechts, 1796), hvis begreb om “folkeånden” var almindeligt kendt. Lovgivning, ligesom sprog, opstår spontant i den fælles bevidsthed hos et folk, der udgør et organisk væsen. Både lovgiveren og juristen kan formulere denne lov, men de opfinder eller skaber den ikke mere end den grammatiker, der kodificerer et naturligt sprog. Savigny mente, at det at acceptere hans retsopfattelse var at forkaste de ældre forestillinger om naturretten; ikke desto mindre hævdes det ofte, at Savignys opfattelse blot var en ny form for naturret, der stod over og dømte den positive ret.

Otto von Gierke (1844-1921), forfatteren af Das deutsche Genossenschaftsrecht, passer klart ind i den historiske skoles tradition. Gray udsatte i The Nature and Sources of the Law Savignys og hans amerikanske efterfølger James C. Carters (1827-1905) teorier for hård kritik i The Nature and Sources of the Law. Det skal bemærkes, at Maines synspunkter ikke har noget til fælles med Savignys; i Maines arbejde er Volksgeist-metafysikken helt fraværende.

Slutningen af det nittende århundrede til midten af det tyvende århundrede

Jhering og tysk positivisme

Rudolf von Jhering (1818-1892), der var fremtrædende både som retshistoriker og som retsteoretiker, afviste både Hegel og Savigny: Hegel, fordi han anså loven for at være et udtryk for den almene vilje og fordi han ikke kunne se, hvordan utilitaristiske faktorer og interesser bestemmer lovens eksistens; Savigny, fordi han betragtede loven som et spontant udtryk for ubevidste kræfter og fordi han ikke kunne se den rolle, som den bevidste kamp for beskyttelse af interesser spiller. Jhering delte imidlertid den brede kulturelle orientering hos mange af hegelianerne, og han var Savigny taknemmelig for at have omstødt doktrinen om den “uforanderlige” naturlov. Jherings bidrag var at insistere på, at juridiske fænomener ikke kan forstås uden en systematisk forståelse af de formål, der giver anledning til dem, studiet af de formål, der er forankret i det sociale liv, uden hvilke der ikke ville være nogen juridiske regler. Uden formål er der ingen vilje.

Til gengæld er der stærke tendenser til positivisme hos Jhering: Det er en af de mest positive elementer i Jhering’s positive positivisme: “Lov defineres som “summen af de regler for tvang, der gælder i en stat” (Der Zweck im Recht, s. 320). I denne henseende stod han tæt på de tyske positivister, som understregede lovens imperative karakter. Karl Binding (1841-1920), en indflydelsesrig positivist, definerede ret som “kun den afklarede juridiske vilje fra en retskilde” (Die Normen und ihre Uebertretung, s. 68). I denne periode opstod den tyske positivismes slogan: “Al lov er positiv lov”. Alligevel modsatte Jhering sig mange af de analytiske positivisters krav; hans essay “Scherz und Ernst in der Jurisprudenz” (Leipzig, 1885) latterliggjorde deres “himmel af retsvidenskabelige begreber.”

sociologiske og beslægtede teorier

Jherings arbejde foregreb mange af de dominerende tendenser i det tyvende århundredes retsfilosofi. Hermann Kantorowicz betragtede Jhering som grundlæggeren af både den “sociologiske” og den “free-law”-skole. Førstnævnte begreb dækker over en alt for bred gruppe af forfattere til at blive gennemgået her, idet nogle af dem udelukkende beskæftigede sig med empirisk arbejde, mens andre kombinerede empirisk arbejde med et filosofisk synspunkt. Tilhængerne af Interessenjurisprudenz (Interessenjurisprudenz ) undgik Jherings undersøgelser af formåls metafysiske og moralske grundlag, idet de hævdede, at han ikke i tilstrækkelig grad var opmærksom på den interessekonflikt, der ligger bag lovene; loven afspejler den dominerende interesse. (Lignende analyser blev foretaget i USA; f.eks. den “pressure-group”-teori om politik, som A. F. Bentley fremførte i The Process of Government, Chicago, 1908). Der blev lagt megen vægt på analysen af den juridiske proces og den rolle, som “afvejning” af interesser spiller i den. Som Philipp Heck, en af de førende eksponenter for denne teori, bemærkede: “Den nye bevægelse ‘Interessenjurisprudenz’ er baseret på den erkendelse, at dommeren ikke på tilfredsstillende vis kan tage sig af livets behov ved hjælp af ren logisk konstruktion” (Begriffbildung und Interessenjurisprudenz, s. 4).

Denne opfattelse blev støttet af den nært beslægtede “free-law”-bevægelse. Ifølge denne gruppe er “juridisk logik” og “begrebsjuridik” utilstrækkelige til at opnå praktisk gennemførlige og retfærdige afgørelser. Dommeren går ikke kun ofte ud over den lovmæssige lovgivning, men han burde også ofte gå ud over den. De “frie lovforfattere” påtog sig den normative opgave at give retningslinjer for udøvelsen af dommerens skønsbeføjelser, og den dømmende funktion blev sidestillet med den lovgivende funktion. Fokuseringen på sådanne problemer afspejlede den enorme ændring, som industrialiseringen af det vestlige samfund medførte, i statens funktioner. Nationalstaten eksisterede ikke længere blot for at bevare freden eller beskytte allerede eksisterende rettigheder; den spillede snarere en positiv rolle med hensyn til at fremme social og individuel velfærd. Retsfilosofien beskæftigede sig således i stigende grad med den detaljerede udarbejdelse af grundlaget for retspolitikken. “Free-law”-teoretikeren Eugen Ehrlich (1862-1922), som påvirkede amerikanske teoretikere som Karl N. Llewellyn (1893-1962) og andre repræsentanter for retlig realistiske tendenser, opsummerede sin Grundlegung der Soziologie des Rechts på følgende måde: “I dag såvel som til enhver anden tid ligger tyngdepunktet for den juridiske udvikling ikke i lovgivningen, ikke i retsvidenskaben og heller ikke i retsafgørelser, men i samfundet selv.” Han afviste den positivistiske antagelse, at kun de normer, som staten opstiller, er retlige normer, for i ethvert samfund er der altid mere ret, end der kommer til udtryk i retssætninger. Den “indre orden” i en forening er den grundlæggende form for lov. Ehrlich beskæftigede sig også med empiriske undersøgelser af “juridiske fakta” (Rechtstatsachen ) og “levende ret” i forskellige samfund i det østrig-ungarske kejserrige. Ehrlich kan således siges at have betragtet skikken som en selvstændig lov. Mange positivister vil dog hævde, at han ikke var i stand til at redegøre for sædvanens normative karakter.

marxisme

Den marxistiske betoning af økonomiske interesser blev ofte kombineret med de sociologiske og frihedsretlige synspunkter. Centralt for den marxistiske holdning er begreberne “klasse” (normalt defineret i form af det juridiske forhold til ejendom og produktionsmidler) og “klasseinteresse”, hvilket fører til en analyse af lovens rolle i forskellige samfund med forskellige klassestrukturer. Karl Marx og Friedrich Engels skrev til deres kritikere: “Jeres lov er kun jeres klasses vilje ophøjet til love, en vilje, som får sit indhold fra jeres klasses materielle eksistensbetingelser” (Kommunistisk Manifest, 1848). Dette antyder, at loven blot er en del af den ideologiske overbygning og ikke har nogen indvirkning på den materielle organisering af samfundet. Det rejser spørgsmålet om, hvorvidt loven findes i alle samfund – f.eks. i det primitive samfund eller i det “klasseløse” samfund, der opstår efter socialismens triumf – og det rejser endvidere spørgsmålet om lovens karakter og funktion i overgangsperioden fra kapitalisme til socialisme. Spørgsmålet om “revolutionær legalitet” eller “socialistisk legalitet” blev behandlet af V. I. Lenin, E. Pashukanis og Andrei Vishinsky. En vigtig marxistisk undersøgelse af forholdet mellem jura og økonomi er den østrigske socialist Karl Renner (Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion, 1929).

Rene teori og relativisme

Og selv om de sociologiske tilgange til jura har mange udøvere, var den mest kontroversielle og måske mest indflydelsesrige opfattelse i det 20. århundrede den af Hans Kelsen, en af de førende eksponenter for retspositivismen. Påvirket af neokantianernes epistemologi skelnede Kelsen skarpt mellem “er” og “burde” og følgelig mellem naturvidenskab og discipliner, som f.eks. retsvidenskab, der studerer “normative” fænomener. Retsvidenskaben er en deskriptiv videnskab – præskriptive og værdimæssige spørgsmål kan ikke være videnskabelige – og Kelsens “rene teori” havde til formål at tilvejebringe de begrebslige redskaber til at studere ethvert givet retssystem uanset dets indhold. Teorien er “ren” i den forstand, at den er frigjort fra alle ideologiske eller sociologiske elementer; den forsøger at behandle et retssystem blot som et system af normer. Kelsens synspunkt lignede således Austins analytiske retspraksis, men Kelsen betragtede retsnormer som “afpsykologiserede befalinger”. For at forstå en viljeshandling som en normskabende handling, må vi allerede anvende en norm, der tjener som “fortolkningsskema”. Den jurist, der søger at forstå juridiske fænomener, må i sidste ende forudsætte en grundnorm (Grundnorm ), som ikke i sig selv er en positiv juridisk norm. Retssystemer er sæt af tvangsnormer, der er hierarkisk opbygget; lavere normer er “konkretiseringer” af højere normer. I Kelsens analyse forsvinder “dualismen” mellem stat og ret og offentlig og privatret, og forholdet mellem folkeretten og de nationale retssystemer ses i et nyt lys.

I modsætning til Kelsen grundlagde Gustav Radbruch (1878-1949) ikke en skole. Hans holdning, som han kaldte relativisme, har mange lighedspunkter med Kelsen; men Radbruch fastholdt, at retten, som er et kulturelt fænomen, kun kan forstås i forhold til de værdier, som menneskene stræber efter at realisere gennem den. Han forsøgte at analysere disse værdier i forhold til de juridiske institutioner og viste de “antinomier” mellem disse værdier, som førte til hans relativisme. Anden verdenskrig rejste spørgsmålet hos mange retsfilosoffer, om adskillelsen af lov og moral i retspositivismen, som var populær i Tyskland, bidrog til nazismens fremkomst. Bekymring over dette problem synes at have fået Radbruch til at bevæge sig væk fra sin tidligere relativisme i retning af en slags naturretlig position.

realisme og andre nyere tendenser

I USA havde retsfilosofi indtil midten af det tyvende århundrede i vid udstrækning været juristernes område snarere end professionelle filosoffers. Dette kan forklare dens sociologiske og realistiske tone. Den lærde Roscoe Pound (1870-1964) var dens mest produktive forfatter. Pound anerkendte indflydelsen fra Josef Kohler (1849-1919) og hans begreb om jurapostulater og især fra Jhering. William James’ pragmatisme bidrog også til udviklingen af hans synspunkter. I en tidlig artikel, “Mechanical Jurisprudence” (Columbia Law Review 8 : 605-610), argumenterede Pound for en forståelse af de interesser, som loven søger at beskytte. Han indførte en sondring mellem “law in books” og “law in action” og fastholdt behovet for en nøje undersøgelse af retsinstitutionernes faktiske funktion. På begge punkter har hans indflydelse i USA været betydningsfuld, men det er vanskeligt at sammenfatte hans holdning; han forbindes ofte med en “social engineering”-tilgang til loven. Lov indeholder både forskrifter og ideelle elementer. Blandt forskrifter skelner Pound mellem regler, principper, opfattelser, doktriner og standarder. Det er meningsløst at isolere en eller anden kanonisk form, som alle love kan reduceres til. Det ideelle element består af modtagne idealer “om lovens formål, og dermed om, hvilke juridiske forskrifter der bør være, og hvordan de bør anvendes”. Pound tilbød en udførlig, om end tentativ, oversigt over de individuelle, offentlige og sociale interesser, der sikres af loven. Denne liste blev kritiseret og ændret af Pounds australske discipel Julius Stone (The Province and Function of Law, 1946). I sine senere år bevægede Pound sig i retning af en slags naturlovstænkning og argumenterede for en mere intim forbindelse mellem lov og moral; han forkastede de realistiske tendenser, som var blevet påvirket af hans tidligere tænkning, som “giv det op”-filosofier.

Det er overordentligt vanskeligt at karakterisere de juridiske realister; de afviser en fælles doktrin, men anerkender en interesse i et fælles sæt af problemer. Sammen med J. C. Gray var den åndelige gudfader for den amerikanske juridiske realisme dommer Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-1935). I sit skelsættende essay “The Path of the Law” (Harvard Law Review 10 : 457-478) gik han ind for at betragte loven som den “onde mand” ville, i form af de praktisk mulige retsmidler, der tilbydes enkeltpersoner gennem domstolene. Holmes præsenterede i denne artikel sin berømte definition af loven som “profetier om, hvad domstolene rent faktisk vil gøre”. Man kan imidlertid hævde, at denne definition, selv om den måske er passende set fra advokatens synspunkt, næppe kan gælde for dommeren. Når dommeren spørger, hvad loven er i et eller andet spørgsmål, forsøger han ikke at forudsige, hvad han vil afgøre.

Joseph W. Bingham var en af de første realister. I “What Is the Law?” (Michigan Law Review 11 : 1-25 og 109-121) argumenterede Bingham for, at juridiske regler, ligesom videnskabelige love, ikke har nogen selvstændig eksistens, men blot er mentale konstruktioner, der bekvemt opsummerer bestemte kendsgerninger. Love er i virkeligheden juridiske beslutninger, og de såkaldte regler eller principper er blandt de (mentalt) forårsagende faktorer bag beslutningen. Denne nominalisme og behaviorisme, som kendetegnede en stor del af de tidlige realistiske skrifter, blev kritiseret af Morris R. Cohen (1880-1947), indtil for nylig en af de få akademiske filosoffer i USA, der beskæftigede sig med retsfilosofi. “Adfærdsanalyse” blev anbefalet af Karl N. Llewellyn, som udvidede den ud over retslig adfærd til også at omfatte “officiel” adfærd (Jurisprudence, Chicago, 1962; collected papers).

Den såkaldte myte om retssikkerhed blev angrebet af Jerome Frank (1889-1957) i hans Law and the Modern Mind (New York, 1930), som forklarede mytens tilblivelse i freudianske termer. I sjette udgave (New York, 1949) var Frank noget mere venlig over for naturretlig tænkning og karakteriserede sin holdningsændring som en overgang fra en tidligere “regel-skepticisme” til “fakta-skepticisme” (Courts on Trial, Princeton, NJ, 1949). Andre vigtige realister er bl.a. Thurman Arnold, Leon Green, Felix Cohen, Walter Nelles, Herman Oliphant og Fred Rodell. Både positivisme og realisme blev angrebet af Lon L. Fuller (Law in Quest of Itself, Chicago, 1940), en førende amerikansk eksponent for ikke-thomistisk naturretlig tænkning (The Morality of Law, New Haven, CT, 1964). Genoplivningen af naturlovsdoktrinerne er et af de mest interessante træk ved den aktuelle juridiske tænkning. Nylige bidrag og kritik kan findes i tidsskriftet Natural Law Forum.

De skandinaviske lande er et centrum for retsfilosofi, og mange af deres førende forfattere er realister. De er mere bevidst filosofiske end deres amerikanske modstykker. Den ledende ånd var Axel Hägerström (1868-1939), som afviste metafysiske forudsætninger i retsfilosofien og insisterede på en forståelse af juridiske fænomener i empiriske termer. Mange juridiske begreber kan kun forstås som overlevelser af “mytiske” eller “magiske” tankemønstre, som ideelt set bør elimineres. Vilhelm Lunstedt (Legal Thinking Revised, Stockholm, 1956) var mest radikal i sin afvisning af metafysik. Værdier er udtryk for følelser og bør udelukkes fra retsvidenskaben. “Den sociale velfærdsmetode” bør erstattes af “retfærdighedens metode”. Alf Ross (On Law and Justice, London, 1958) argumenterede for, at den første metode er lige så “chimærisk” som den anden, og præsenterer en analyse af juridisk politikudformning som en slags rationel teknologi. Lovene, argumenterede Ross, er direktiver til domstolene. Begrebet “gyldig lov”, som det anvendes af jurister og retsfilosoffer, kan ikke forklares i rent behavioristiske termer; indre psykologiske holdninger må også inddrages. Et lignende synspunkt præsenteres af Karl Olivecrona (Law as Fact, London, 1939), som skrev vigtige realistiske analyser af det juridiske sprog og kritiserede kommandoteorier om loven, såsom Austins, alvorligt. I Inquiries into the Nature of Law and Morals (oversat af C. D. Broad, Cambridge, U.K., 1953), hævdede Hägerström, at Kelsens “rene teori” heller aldrig undslipper “viljens” element og derfor er underlagt al den kritik, der kan rettes mod kommandoteorierne.

I midten af det tyvende århundrede var den mest indflydelsesrige retsfilosof i den engelsktalende verden H. L. A. Hart. I sin Concept of Law (Oxford, 1961) udviklede han et syn på loven som bestående af en “forening af primære og sekundære regler”. Førstnævnte er regler, der pålægger pligter, mens sidstnævnte er regler om anerkendelse, ændring og afgørelse. Den første af de sekundære regler (reglerne for anerkendelse af reglerne i et system) synes at være afgørende for hans redegørelse for alle tre. Hans holdning lignede i mange henseender den, som Kelsen indtog. Han gav en interessant analyse, der er allieret med Ross’ redegørelse, af, hvad det betyder at sige, at en regel eksisterer. Hart så forholdet mellem lov og moral som kontingent, i modsætning til den thomistiske opfattelse af en logisk forbindelse mellem de to; dette førte ham til en fortolkning af naturretten, der ikke var ulig den, som nogle renæssanceforfattere præsenterede. I en række vigtige artikler fokuserede Hart på karakteren af definition i retsvidenskaben, analysen af psykologiske begreber i loven, juridisk ansvar og principperne for straf.

Se også Aristotelisme; Aristoteles; Augustin, St.; Austin, John; Beccaria, Cesare Bonesana; Bentham, Jeremy; Bodin, Jean; Burke, Edmund; Celsus; Cicero, Marcus Tullius; Cohen, Morris Raphael; Engels, Friedrich; Oplysningstiden; Fichte, Johann Gottlieb; Filmer, Robert; Grotius, Hugo; Oplysningstiden; Fichte, Johann Gottlieb; Filmer, Robert; Grotius, Hugo; Hegel, Georg Wilhelm Friedrich; Hägerström, Axel; Hart, Herbert Lionel Adolphus; Hegelianisme; Hippias af Elis; Historical School of Jurisprudence; Hobbes, Thomas; Hume, David; James, William; Retfærdighed; Kant, Immanuel; Kelsen, Hans; Juridisk positivisme; Lenin, Vladimir Il’ich; Locke, John; Marx, Karl; Marxistisk filosofi; Middelalderfilosofi; Mill, John Stuart; Montesquieu, Baron de; Naturret; Neo-kantianisme; Patristisk filosofi; Platon; Positivisme; Pragmatisme; Radbruch, Gustav; Realisme; Renæssance; Rousseau, Jean-Jacques; Savigny, Friedrich Karl von; Seneca, Lucius Annaeus; Sokrates; Sofister; Stammler, Rudolf; Stoicisme; Suárez, Francisco; Thomas Aquinas, St.; Thomisme; Utilitarisme; Vico, Giambattista; Vitoria, Francisco de; Vitoria, Francisco de; William af Ockham; Xenophon.

Bibliografi

Ago, Roberto. “Positiv ret og international ret”. American Journal of International Law 51 (1957): 691-733.

Allen, C. K. Law in the Making, 7. udgave. Oxford: Clarendon Press, 1964.

Berolzheimer, Fritz. System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, 5 bd. München: Beck, 1904-1907. Bd. II oversat af R. S. Jastrow som The World’s Legal Philosophies. Boston: Boston Book, 1912.

Bodenheimer, Edgar. Jurisprudence. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1962.

Cairns, Huntington. Retsfilosofi fra Platon til Hegel. Baltimore: Johns Hopkins Press, 1949.

Carlyle, R. W., og A. J. Carlyle. A History of Mediaeval Political Theory in the West, 6 vols. Edinburgh og London: Blackwood, 1903-1936.

Cohen, M. R. Law and the Social Order. New York: Harcourt Brace, 1933.

Cohen, M. R. Reason and Law. Glencoe, IL: Free Press, 1950.

Davitt, T. E. The Nature of Law. St. Louis: Herder, 1951.

Del Vecchio, Giorgio. Justice. Oversat af Lady Guthrie. Edinburgh: Edinburgh University Press, 1952.

Dias, R. W. M. Bibliography of Jurisprudence. London: Butterworths, 1964.

Ebenstein, William. The Pure Theory of Law. Madison, WI, 1945.

Ehrlich, Eugen. Grundlegung der Soziologie des Rechts. München, 1913. Oversat af Walter L. Moll som Fundamental Principles of the Sociology of Law (Grundlæggende principper for retssociologi). Cambridge, MA: Harvard University Press, 1936.

Entrèves, A. P. d’. Natural Law. London: Hutchinson, 1951.

Friedman, Wolfgang. Retsteori, 4. udgave. London: Stevens, 1960.

Friedrich, C. J. The Philosophy of Law in Historical Perspective, 2nd ed. Chicago: University of Chicago Press, 1963.

Gierke, Otto von. Das deutsche Genossenschaftsrecht, 4 bd. Berlin: Weidmann, 1868-1913. Delvis oversat af F. W. Maitland som Political Theories of the Middle Age. Cambridge, U.K.: Cambridge University Press, 1900. Også delvist oversat af Ernest Barker som Natural Law and the Theory of Society. Cambridge, U.K.: Cambridge University Press, 1934.

Gurvitch, Georges. Sociology of Law. New York: Philosophical Library and Alliance Book, 1942.

Hall, Jerome. Studies in Jurisprudence and Criminal Theory. New York: Oceana, 1958.

Hamburger, Max. The Awakening of Western Legal Thought. Oversat af B. Miall. London, 1942.

Hart, H. L. A. “Philosophy of Law and Jurisprudence in Britain (1945-1952).” American Journal of Comparative Law 2 (1953): 355-364.

Heck, Philipp. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. Tübingen, 1952.

Jaeger, Werner. “I lovprisning af loven”. I Interpretations of Modern Legal Philosophies, redigeret af P. L. Sayre. New York: Oxford University Press, 1947.

Jennings, W. I., ed. Modern Theories of Law. London: Oxford University Press, H. Milford, 1933.

Jhering, Rudolf von. Die Normen und ihre Uebertretung. Leipzig, 1872.

Jhering, Rudolf von. Der Zweck im Recht, bd. I. Leipzig: Breitkopf og Härtel, 1877. Oversat af I. Husik som Law as a Means to an End. Boston: Boston Book, 1913.

Jolowicz, H. F. Lectures on Jurisprudence. London: University of London, Athlone Press, 1963.

Jones, J. W. Historical Introduction to the Theory of Law. Oxford: Clarendon Press, 1940.

Kantorowicz, Hermann. The Definition of Law. Cambridge, U.K.: Cambridge University Press, 1958.

Kelsen, Hans. Hvad er retfærdighed? Berkeley: University of California Press, 1957.

Kocourek, Albert. “The Century of Analytical Jurisprudence since John Austin”. In Law: A Century of Progress, redigeret af A. Reppy. New York: New York University Press, 1937.

Lloyd, Dennis. Introduktion til retsvidenskab. London: Stevens, 1959.

Lottin, O. Le droit naturel chez saint Thomas d’Aquin et ses prédécesseurs. Bruges, 1931.

Macdonnell, J., og E. W. D. Manson, eds. Great Jurists of the World. London: Murray, 1913. Biografisk.

Morris, C. “Four Eighteenth Century Theories of Jurisprudence.” Vanderbilt Law Review 14 (1960): 101-116.

Paton, G. W. A Text-Book of Jurisprudence, 2. udgave. Oxford: Clarendon Press, 1951.

Patterson, E. W. Jurisprudence. New York: Foundation Press, 1953.

Pollock, Frederick. Jurisprudence and Legal Essays. London: Macmillan, 1961.

Pound, Roscoe. Jurisprudence, 5 vols. St. Paul, MN: West, 1959. En samling af en stor del af hans værker.

Renner, Karl. Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion. Tübingen: Mohr, 1929. Oversat af A. Schwarzschild som The Institutions of Private Law and Their Social Function. London, 1949.

Rommen, Heinrich. Die ewige Wiederkehr des Naturrechts. Leipzig, 1936. Oversat af T. R. Hanley som The Natural Law. St. Louis, 1947.

Spencer, A. W., ed. Moderne fransk retsfilosofi. New York, 1921.

Stone, Julius. The Province and Function of Law. Sydney: Associated General Publications, 1946.

Ullmann, Walter. The Medieval Idea of Law. London, 1946.

Verdross, A. Abendländische Rechtsphilosophie. Wien: Springer, 1958.

Villey, M. Leçons d’histoire de la philosophie du droit. Paris: Dalloz, 1957.

Vinogradoff, Paul. Outlines of Historical Jurisprudence, 2 bd. London: Oxford University Press, 1910-1922.

M. P. Golding (1967)