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Se um testador executou um testamento antes do casamento, então morre subseqüentemente antes de revisar o testamento, seja por codicilo ou executando um novo testamento, sem prever o cônjuge sobrevivente como cônjuge, então há uma presunção legal de que o testador pretendia incluir o novo cônjuge, mas não o fez antes de sua morte.

Para corrigir esta omissão, a lei desenvolveu uma doutrina do cônjuge omitido (também conhecida como doutrina do cônjuge preterido) que geralmente permite ao cônjuge sobrevivente omitido tomar uma parte intestate sob o testamento.

Por causa dos trusts vivos (também conhecidos como trusts inter vivos) terem um papel cada vez mais importante na distribuição de propriedades após a morte, alguns estados modificaram a doutrina do cônjuge preterido, incluindo trusts vivos na distribuição de propriedades do testador para o cônjuge sobrevivente. Assim, se uma confiança viva foi criada após o casamento, ou na contemplação dele, então o cônjuge sobrevivente não terá sido considerado omitido, mesmo que a última vontade tenha sido uma vontade pré-matrimonial.

Há algum debate sobre se a doutrina do cônjuge omitido é um remédio de proteção ao cônjuge ou uma doutrina corretiva para corrigir um suposto erro do decedente. Sem dúvida foi considerado um duplo remédio por muitos dos legisladores da lei, mas, hoje em dia, a doutrina da propriedade comunitária nos estados de propriedade comunitária e a doutrina da partilha eletiva nos estados de propriedade separados tem diminuído a importância dos remédios para o cônjuge omitido.

O cônjuge foi intencionalmente deserdado?

O testador deseja deserdar o novo cônjuge ou simplesmente não revisou o testamento pré-matrimonial antes de sua morte. A lei desenvolveu algumas diretrizes para determinar a intenção.

Se o cônjuge estiver previsto no testamento, mas antes de se tornar o cônjuge, a doutrina do cônjuge omitido ainda se aplica, pois há uma presunção de que o cônjuge teria conseguido mais como cônjuge.

No entanto, a presunção de que o cônjuge foi omitido involuntariamente pode ser refutada por qualquer uma das seguintes razões:

1. A intenção de omitir o cônjuge é evidente pelo testamento;
   • a intenção deve estar clara de que este cônjuge em particular deveria ser omitido e a intenção deve ter sido feita quando o testador estava considerando casar com o cônjuge;
     • a intenção, cláusulas gerais de deserdação não são adequadas, mesmo uma especificamente de deserdação de futuros cônjuges.
   • UPC §2-301 requisitos para refutar a presunção de que a omissão não foi intencional:
     • evidência do testamento;
     • evidência da execução do testamento de que o testamento foi escrito na contemplação do casamento com o cônjuge;
     • provação geral de que é eficaz, não obstante qualquer casamento posterior.
2. Testador previsto para o cônjuge fora do testamento;
   • qualquer evidência pode ser considerada para sustentar que transferências fora do testamento foram no lugar de tomar sob o testamento, incluindo o valor da transferência.
3. O cônjuge renunciou ao seu direito de compartilhar sob o testamento.

Remedy

O remédio geral para a doutrina do cônjuge omitido é dar o que o cônjuge teria herdado sob os estatutos de intestacy do estado – em outras palavras, o testamento é revogado quanto ao cônjuge sobrevivente; portanto, os bens não-beneficiários não estão sujeitos a este remédio. UPC §2-301(a) limita ainda mais a parte do cônjuge omitido à sua parte intesta, após quaisquer desígnios, aos descendentes do testador que não sejam também descendentes do cônjuge sobrevivente.

Como foi dito anteriormente, o remédio que prevê a parte omitida do cônjuge caiu em importância, uma vez que todos os estados ou têm propriedade comunitária ou uma lei eletiva de partilha que também cobre os ativos não-beneficiários. No entanto, existem várias exceções onde a doutrina do cônjuge omitido pode render mais para o cônjuge sobrevivente.

Um desses casos é quando o casamento foi curto. O cônjuge sobrevivente geralmente recebe uma parte intestate que pode ser toda a propriedade do testamento se o decedente não tiver descendentes que não sejam também descendentes do cônjuge sobrevivente, ou se o testador tiver tais descendentes, o cônjuge sobrevivente ainda recebe um mínimo independentemente da duração do casamento. UPC §2-102

No entanto, num estado de propriedade comunitária, apenas os ganhos e os bens adquiridos com esses ganhos durante o casamento são considerados propriedade comunitária; portanto, a propriedade comunitária provavelmente não será significativa num casamento curto, embora o cônjuge sobrevivente possa reivindicar propriedade quase-comunitária, se o casal se mudou recentemente de um estado de propriedade separado. Outro cenário em que a parte intestate provavelmente excederá a parte da propriedade comunitária é quando o decedente tinha uma propriedade separada significativa antes do casamento ou recebeu tal propriedade como uma doação ou herança, e a propriedade separada não é mantida como um bem não-beneficiário.

Em muitos estados de propriedade separados, como exemplificado pelo Código Uniforme de Sucessões de 2008 emendado, a quota eletiva é limitada pelo número de anos de casamento, onde a quota eletiva só pode ser aplicada a 100% da propriedade aumentada após 15 anos de casamento (veja Quota Eletiva da Propriedade Aumentada para tabela de porcentagens). No entanto, se a maioria dos bens do decedente for mantida como ativo não-beneficiário, a parte eletiva provavelmente excederá a parte intestate do cônjuge sobrevivente.

Outro caso em que o remédio do cônjuge omitido pode ser mais benéfico do que a parte eletiva é quando o cônjuge sobrevivente é mais rico do que o decedente, uma vez que seus bens são geralmente incluídos no patrimônio aumentado, o que efetivamente elimina seu direito a uma parte eletiva. Neste caso, ela ainda pode reclamar uma parte intesta da propriedade do decedente, uma vez que as regras de intestacy não consideram a riqueza do cônjuge sobrevivente.