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Introdução

Durante a última semana da Convenção, Edmund Randolph sentiu-se claramente inquieto com o projecto final da Constituição que emergiu do Relatório do Comité de Estilo. Ele pediu uma segunda convenção e isso se tornou um tema persistente dos Antifederalistas da Virgínia e Nova Iorque que queriam voltar à estrutura dos Artigos da Confederação. Por outro lado, George Mason, autor da Declaração de Direitos da Virgínia, expressou seu desejo de que “o plano tivesse sido prefaciado com uma Declaração de Direitos daria grande tranqüilidade ao povo” e seria fácil de preparar dada a presença das declarações do Estado. Sua moção, apoiada apenas por Elbridge Gerry, foi considerada desnecessária.

Aparentemente, Mason deixou Filadélfia muito chateado com o que tinha acontecido. Escrevendo a Jefferson em 24 de outubro de 1787, Madison observa que “o Coronel Mason deixou Phila. com um humor muito mal-humorado”. Uma série de pequenas circunstâncias surgidas em parte da impaciência que prevaleceu em direção ao fechamento dos negócios, conspiraram para aguçar o seu azedume. Ele retornou à Virgínia com uma disposição fixa para impedir a adoção do plano, se possível. Ele considera a falta de uma Carta de Direitos como uma objeção fatal”. Madison conclui: “A sua conduta tem dado uma grande cobertura ao Conde de Fairfax, e particularmente à Cidade de Alexandria. Ele já está instruído a promover na Assembléia a convocação de uma Convenção, e provavelmente ou não será delegado à Convenção, ou será vinculado por suas instruções expressas”

Até o verão de 1787, com exceção da omissão da Convenção Constitucional, surgiu um “sentido deliberado da comunidade” que uma Carta de Direitos ou prefaciava ou era inserida nos documentos constitucionais. E que os americanos, como Jefferson observou nas notáveis trocas com Madison, tinham se acostumado a uma carta de direitos e era algo esperado por todos os amantes do governo livre. E, por melhor que fosse o trabalho da Constituição, ainda havia a necessidade de tornar a união mais perfeita.

Oponentes de ratificação da Constituição argumentaram que a ausência de uma Carta de Direitos demonstrava que os direitos eram inseguros nos termos da Constituição proposta. Eles consideraram os argumentos dos proponentes engenhosos na melhor das hipóteses: como poderia a Constituição ser uma carta de direitos (um argumento proposto por James Wilson e Alexander Hamilton), ainda assim incluir certos direitos, (Hamilton apontou para o Artigo I, Seção 9) e depois ignorar direitos fundamentais como liberdade de religião, liberdade de imprensa e julgamento pelo júri? Como se poderia conceder ao Congresso o poder de governar (Artigo I, Seção 8) e a supremacia constitucional sobre as leis estatais, (Artigo VI) e ainda argumentar que a Constituição é um documento no qual, de acordo com Wilson, em seu Discurso na Casa do Estado, “tudo o que não é dado, é reservado”? Assim argumentou o Antifederalista Brutus. E assim também argumentou a Minoria Pensilvânia na Pensilvânia Ratificando convenção.

Mas sob este apoio antifederalista para um tradicional projeto de lei de direitos para limitar o alcance do governo foram um grupo mais estridente de antifederalistas que favoreceram propostas de emendas que alterariam o poder e estrutura do novo governo federal de volta na direção dos Artigos da Confederação. É imperativo para o desdobramento da dimensão política da Carta de Direitos que a distinção entre emendas à Constituição e uma Carta de Direitos seja mantida distinta. O fato de, no final, a Carta de Direitos dos EUA aparecer como 10 Emendas à Constituição é o resultado da política do Primeiro Congresso e da mudança de significado e uso da linguagem ocorrida na época da fundação americana. Veja, por exemplo, a mudança no significado tanto do republicanismo quanto do federalismo.

Interessantemente, mesmo depois que os nove estados necessários ratificaram a Constituição, Mason e Gerry ficaram cada vez mais interessados em em emendas que alteraram a estrutura e os poderes do novo governo e cada vez menos interessados em limitar seu alcance por meio de uma Carta de Direitos. Uma vez ratificada a Constituição, Madison no Primeiro Congresso ocupou a posição anteriormente ocupada por Mason e Gerry na Convenção de Filadélfia.

A. Convenção Constitucional e o Primeiro Intercâmbio Federalista/Antifederalista (setembro 1787 a dezembro 1787)

1. As objeções de Edmund Randolph (10 de setembro de 1787)
   Edmund Randolph lista doze objeções que ele tinha para assinar a Constituição. Ele assinaria, entretanto, com o entendimento de que “outra Convenção geral” seria chamada de “com plenos poderes para adotar ou rejeitar as alterações propostas pelas Convenções Estaduais”
2. O Apelo de George Mason por uma Carta de Direitos (12 de setembro de 1787)
   O Relatório do Comitê de Estilo foi apresentado em 10 de setembro. Em 12 de setembro, George Mason, apoiado por Elbridge Gerry, propôs a criação de um comitê para preparar uma Carta de Direitos preferida, modelada nas “declarações estaduais”.”
3. As objeções de George Mason à Constituição (outubro de 1787)
   A primeira das dez objeções de George Mason à Constituição começa: “Não há declaração de direitos.” Em particular, “não há declaração de qualquer tipo para preservar a liberdade de imprensa, o julgamento pelo júri em casos civis, nem contra o perigo de exércitos permanentes em tempos de paz”. A posição de Mason é que uma declaração federal de direitos é ao mesmo tempo imperativa e valiosa. Ele estava preocupado que o Congresso pudesse abusar da cláusula de supremacia e da cláusula necessária e adequada. A cláusula de supremacia torna as leis federais “primordiais para as leis e constituições dos vários estados”. Assim, “a declaração de direitos, nos estados separados, não são de segurança”. A cláusula necessária e própria permite ao Congresso “conceder monopólios no comércio e nas trocas comerciais, constituir novos crimes, infligir punições incomuns e severas e estender seu poder até onde devem pensar apropriadamente”.”
4. Discurso da Casa do Estado por James Wilson (6 de outubro de 1787)
   O discurso da “Casa do Estado” de James Wilson foi a primeira defesa oficial da Constituição e responde diretamente às objeções que George Mason expressou durante o último mês da Convenção. Ele foi publicado no Pennsylvania Herald e amplamente distribuído como “uma explicação autorizada” da Constituição. Wilson argumentou que, em nível estadual, uma declaração de direitos é necessária e salutar porque “tudo o que não é reservado, é dado”, mas “supérfluo e absurdo” em nível federal porque “tudo o que não é dado, é reservado”. A teoria da “distinção” de Wilson foi invocada tanto por apoiadores quanto por oponentes.
5. Carta de Richard Henry Lee a Edmund Randolph (16 de outubro de 1787)
   Esta carta de Lee a Randolph contém uma lista de emendas propostas. Lee as apresentou originalmente em um parágrafo contínuo; para ajudar o leitor, nós dividimos o parágrafo em catorze divisões temáticas. Lee reitera a alegação de Mason de que uma carta de direitos é necessária e apropriada e articula o argumento tradicional de que uma carta de direitos é necessária para proteger o povo da tirania dos poucos no poder.
6. Objecções de Elbridge Gerry à Constituição (18 de Outubro de 1787)
   O Antifederalista Elbridge Gerry submete à Legislatura de Massachusetts as suas principais razões para não assinar a Constituição em 17 de Setembro de 1787, declarando “…que não há provisão adequada para uma representação do povo; que não têm segurança para o direito de eleição; que alguns dos poderes da Legislatura são ambíguos, e outros indefinidos e perigosos, que o Executivo se mistura e terá uma influência indevida sobre a Legislatura; que o departamento judicial será opressivo; que tratados da mais alta importância podem ser formados pelo Presidente com o conselho de dois terços do quorum do Senado; e que o sistema está sem a segurança de uma declaração de direitos.” Ele insiste que o plano seja emendado antes de ser adotado.
7. Ensaio Brutus II (1 de novembro de 1787)
   No segundo dos dezesseis ensaios que ele publicou no New York Journal, o proeminente antifederalista de Nova York, Brutus, concorda com os argumentos de Mason e Lee. Não havia dúvida em sua mente que o novo plano de separação de poderes do governo, bicameralismo e federalismo ao contrário, não obstante o poder concentrado nas mãos de poucos. Há também uma uniformidade notável, diz Brutus, para os direitos individuais específicos que precisam de proteção: direito de consciência, liberdade de imprensa, liberdade de associação, nada de buscas e apreensões irracionais, julgamento por júri em casos civis, e nenhuma punição cruel e incomum.
8. Federalista Não. 10 (22 de novembro de 1787)
   Madison argumentou que a melhor segurança para os direitos individuais é a promoção de um amplo sistema de interesses opostos e rivais que, por sua vez, são filtrados nas instituições do governo por meio de um esquema de representação.
9. A Dissensão da Minoria da Convenção da Pensilvânia (18 de dezembro de 1787)
   Embora a Pensilvânia tenha votado a ratificação da Constituição, o Relatório emitido pelos vinte e três adversários da Pensilvânia teve um impacto considerável sobre a campanha subsequente. O Relatório propôs dois tipos diferentes de emendas. Por um lado, a minoria pediu emendas que restabelecessem os princípios dos Artigos da Confederação. Estes não eram amigáveis com a Constituição. Por outro lado, propunham que fosse anexada à Constituição uma declaração de direitos. O que se tornou a primeira, quarta, quinta, sexta, sétima e oitava emendas à Constituição foram incluídas em sua lista.

B. Proposing a Bill of Rights and Later Ratification (January 1788 to July 1788)

1. Federalist No. 37 (January 11, 1788)
   Este é o primeiro de 15 ensaios de Madison sobre as “grandes dificuldades” enfrentadas pelos Fundadores na Filadélfia. Madison informa seus leitores que “um plano sem falhas não era de se esperar”. Ele lembra seus leitores que “a experiência nos instruiu que nenhuma habilidade na ciência do governo ainda foi capaz de discriminar e definir com suficiente certeza, suas três grandes províncias: a legislativa, a executiva e a judicial”
2. Federalista No. 51 (6 de fevereiro de 1788)
   Este é o último dos 15 ensaios de Madison sobre as “grandes dificuldades” enfrentadas pelos Fundadores em Filadélfia. Madison argumenta que “num governo livre a segurança dos direitos civis deve ser a mesma que a dos direitos religiosos. Consiste num caso na multiplicidade de interesses, e no outro na multiplicidade de seitas”. O argumento maior de Madison é que, embora difícil, o governo deve ser estruturado de modo que cada ramo possa verificar e equilibrar uns aos outros, garantindo assim a liberdade política.
3. Emendas Propostas durante a Convenção de Ratificação de Massachusetts (6 de fevereiro de 1788)
4. Emendas Propostas durante a Convenção de Ratificação da Carolina do Sul (23 de maio, 1788)
5. Emendas Propostas durante a Convenção de Ratificação de New Hampshire (21 de junho de 1788)
6. Carta de Direitos e Emendas Propostas durante a Convenção de Ratificação da Virgínia (25 de junho de 1788)
7. Federalista No. 84 (16 de julho de 1788)
   Outra distinção a que os federalistas apelaram foi a diferença entre uma monarquia e uma república. No Federalista No. 84, Alexander Hamilton observa que “as leis de direitos são, na sua origem, estipulações entre reis e seus súditos, abreviações de prerrogativa em favor do privilégio, reservas de direitos não cedidos ao príncipe”. Federalista 84 foi o primeiro a lidar diretamente com a controvérsia da Carta de Direitos.
8. Carta de Direitos e Emendas Propostas durante a Convenção de Ratificação de Nova York (26 de julho de 1788)
9. A Madison-Jefferson Exchange on Ratification and the Bill of Rights, Parte I (dezembro de 1787 a julho de 1788)
   A correspondência entre Madison nos Estados Unidos e Jefferson em Paris é uma parte crítica da história da adoção da Carta de Direitos. Madison resumiu o problema político que deveria ser resolvido pela Constituição: “Para prevenir a instabilidade e a injustiça na legislação dos Estados.” O que Madison conseguiu, explicou, foi a criação de uma república ampliada que garantisse os direitos civis e religiosos dos indivíduos contra o perigo da facção majoritária. Jefferson respondeu favoravelmente, mas ficou perturbado com o argumento de James Wilson de que um projeto de lei de direitos era desnecessário. Ele lembrou a Madison que “uma carta de direitos é o que o povo tem direito contra todo governo na terra, geral ou particular; e o que nenhum governo deve recusar, ou descansar na inferência”