Alai

Os problemas de autoridade, lei e ordem, obrigação e interesse próprio tornaram-se primeiro temas centrais de especulação no pensamento dos Sofistas (final do quinto e início do quarto século a.C.). Os mais famosos Sofistas todos enfatizaram a distinção entre natureza (física ) e convenção (nomos ), e colocaram leis nesta última categoria. Eles geralmente atribuíam a lei à invenção humana e justificavam a obediência à lei apenas na medida em que ela promovia a própria vantagem. As leis eram artificiais, chegadas por consentimento; a maioria dos atos que estavam de acordo com a lei eram contrários à natureza; as vantagens estabelecidas pela lei eram cadeias sobre a natureza, mas as estabelecidas pela natureza eram livres. No tempo dos sofistas, as noções de lei, justiça, religião, costumes e moralidade eram em grande parte indiferenciadas; contudo, nesse mesmo período, alguns dos problemas cruciais da filosofia jurídica foram formulados pela primeira vez, e tentativas foram feitas para uma definição formal da lei. Assim, Xenofonte (Memorabilia I, 2) relatou que Alcibiades, que se associou tanto a Critias como a Sócrates, comentou a Péricles que ninguém pode realmente merecer elogios a menos que ele saiba o que é uma lei. Péricles respondeu que as leis são o que é aprovado e promulgado pela maioria em assembléia, onde declaram o que deve e o que não deve ser feito. Ele admitiu que se a obediência é obtida por mera compulsão, ela é força e não lei, embora a lei tenha sido promulgada pelo poder soberano do Estado. Xenophon também relatou uma conversa alegada entre Sócrates e o Hippias Sophist em que ambos mantiveram uma identidade entre a lei, ou o que é legal, e a justiça, ou o que é direito, ao admitir que as leis podem ser mudadas ou anuladas (ibid. IV, 4). Sócrates afirmou que existem “leis não escritas”, uniformemente observadas em todos os países, que não podem concebivelmente ser produtos da invenção humana. Elas são feitas pelos deuses para todos os homens, e quando os homens as transgridem, a natureza penaliza a violação.

Sócrates e os Sofistas, como apresentado nos diálogos de Platão, discordam a respeito da natureza humana. Os Sofistas concebiam o homem como motivado egoisticamente e anti-social, enquanto que para Sócrates, como para Platão e Aristóteles, o homem era um ser social com outros motivos, tanto de auto-estima como de auto-estima, que encontra realização na vida social. Em contraste, o Calicles Sofista, nas Górgias de Platão, sustenta que o homem não é exceção à lei da natureza, segundo a qual as regras mais fortes; as leis e instituições sociais feitas pelo homem violam a natureza humana. Os sofistas menos radicais, embora não conseguissem identificar a lei com alguma característica da realidade, ainda assim aceitavam sua utilidade prática.

Platão e Aristóteles

Platão

Não há praticamente nenhum problema de filosofia jurídica não abordado por Platão. Ele escreveu durante o declínio da polis grega, quando a lei e a moralidade poderiam aparecer como meras convenções impostas pela mudança de maiorias no seu próprio interesse e a harmonia entre a ordem jurídica e a ordem do universo não poderia ser facilmente mantida. Platão procurou restaurar, na medida do possível, a analogia tradicional entre a justiça e o cosmos ordenado. A justiça, ou ação correta, não pode ser identificada com mera obediência às leis, nem uma vida verdadeiramente moral pode ser reduzida à conformidade com um catálogo convencional de deveres. Os deveres envolvem um conhecimento do que é bom para o homem, e isto tem uma relação íntima com a natureza humana. A questão “O que é justiça?” domina a República de Platão. Platão concebeu a justiça como aquele traço de caráter humano que coordena e limita às suas próprias esferas os vários elementos da psique humana, a fim de permitir o bom funcionamento do homem inteiro. Para compreender o funcionamento da justiça na alma humana, Platão examinou a natureza humana, em grande parte, a cidade-estado. O Estado funciona bem quando é governado por aqueles que conhecem a arte do governo, e a prática dessa arte requer uma visão positiva do Bem. Em uma sociedade justa cada cidadão desempenha o papel do qual ele é mais capaz para o bem do todo. Do mesmo modo, na economia moral da vida do indivíduo, a justiça prevalece quando a razão governa e os apetites e paixões inferiores são relegados para as suas próprias esferas. Uma ordem social justa é alcançada na medida em que a razão e os princípios racionais regem a vida de seus membros.

A ênfase da Platão na razão encontrou o seu caminho na sua definição de lei. A lei é pensamento racional (logismos ) encarnado nos decretos do Estado (Leis 644d). Platão rejeitou a visão de que a autoridade da lei repousa sobre a mera vontade do poder governante. As Leis contêm uma discussão detalhada de muitos ramos do direito e é uma tentativa de formulação de um código sistemático para governar toda a vida social. Em contraste com a polis ideal da República, na qual haveria pouca necessidade de legislação, nas Leis Platão aceitou “lei e ordem, que são as segundas melhores” (Leis 875d).

aristóteles

Aristóteles, que discutiu o direito em inúmeros contextos, em nenhum lugar deu uma definição formal do mesmo. Ele escreveu várias vezes que a lei é “uma espécie de ordem, e boa lei é boa ordem” (Política 1326a), “razão não afetada pelo desejo” (ibid. 1287a), e “a média” (ibid. 1287b). Entretanto, estas devem ser tomadas não como definições, mas como caracterizações da lei motivadas pelo ponto que Aristóteles estava fazendo no contexto dado.

Segundo Platão, Aristóteles rejeitou a visão sofista de que a lei é mera convenção. Numa comunidade genuína – distinguindo-se de uma aliança, na qual o direito é apenas uma aliança – o direito se preocupa com a virtude moral da cidadania (Política 1280b). Aristóteles distinguiu fortemente entre a constituição (politeia ) e as leis (nomoi ); a constituição diz respeito à organização dos escritórios dentro do estado, enquanto que as leis são “aquelas segundo as quais os oficiais devem administrar o estado, e proceder contra os infratores” (ibid. 1289a). A constituição de um Estado pode tender à democracia, embora as leis sejam administradas num espírito oligárquico e vice-versa (ibid. 1292b). A legislação deve visar o bem comum dos cidadãos, e a justiça – o que é igual – deve ser determinada pelo padrão do bem comum (ibidem. 1283a). Contudo, Aristóteles reconheceu que a lei é freqüentemente a expressão da vontade de uma classe em particular, e enfatizou o papel da classe média como um fator estabilizador.

Em sua discussão sobre as formas de governo no Livro III da Política, Aristóteles retomou o problema platônico de governar pelo melhor homem versus governar de acordo com as leis. Uma sociedade de iguais por sua própria natureza exclui a regra arbitrária de um só homem. Em qualquer caso, mesmo o padrinho não pode dispensar os princípios gerais contidos nas leis; e a formação jurídica ajuda a fazer melhores oficiais de governo. Além disso, os administradores, como todos os homens, estão sujeitos à paixão e, portanto, é preferível ser julgado pela bitola impessoal das leis. Isto não entra em conflito com a necessidade de mudar a lei através da legislação, quando a experiência tem demonstrado que ela é socialmente inadequada. Mas nem toda a lei é produto da legislação; o direito consuetudinário é de fato mais importante do que a lei escrita.

A discussão de Aristóteles sobre o processo judicial prefigura muitas noções modernas. Embora seja melhor ter leis escritas do que confiar completamente na discrição, “alguns assuntos podem ser cobertos pelas leis e outros não” (ibid. 1287b20). As regras gerais são insuficientes para decidir casos particulares (ibid. 1286a26), embora “leis bem elaboradas devem elas próprias definir todos os pontos possíveis e deixar tão poucos quanto possível à decisão dos juízes” (Rhetoric 1354a32). Aristóteles parece ter tido duas considerações em mente. Primeiro, a tomada de decisão judicial é prática – envolve deliberação – e como tal não pode ser completamente determinada com antecedência. Em segundo lugar, a resolução de questões de facto disputadas num caso particular, das quais depende a decisão, não pode ser resolvida antecipadamente pela legislação. Esta ênfase na insuficiência de regras gerais está ligada à influente discussão de Aristóteles sobre equidade (epieikeia ). Eqüidade é justa, “mas não apenas legal, mas uma correção de justiça legal” (Nicomachean Ethics 1137b10). Aristóteles às vezes parece sugerir que a eqüidade entra em jogo quando há lacunas na lei, de modo que consiste na atuação do juiz como o legislador agiria se ele estivesse presente. No entanto, ele também parece sugerir que a eqüidade corrige a dureza da lei quando a adesão à lei escrita funcionaria como uma injustiça. Os princípios da eqüidade estão, portanto, intimamente relacionados às leis universais não escritas “baseadas na natureza”, uma “justiça natural” que vincula todos os homens, mesmo aqueles que não têm associação ou pacto entre si. No entanto, o que é naturalmente justo pode variar de sociedade para sociedade.

O locus classicus da discussão de Aristóteles sobre justiça é o Livro V da Ética Nicomacheana. Genericamente, a justiça tem a ver com as relações de cada um com os outros, e há um sentido de “justiça” que se refere à completa virtude moral do membro da comunidade em tais negócios. Há também um sentido no qual “justiça” se refere a uma virtude particular que envolve o tratamento justo de indivíduos em assuntos tratados pelo direito privado. Dois tipos de direitos enquadram-se nesta virtude especial: os direitos de divisão (onde cada indivíduo reivindica a sua quota-parte de bens, honras, etc.) e os direitos de reparação (por erros feitos por um indivíduo a outro, como o não cumprimento de um contrato).

Roma

stoics

Os estóicos, que conceberam o universo como uma substância única e orgânica, exerceram uma influência duradoura no pensamento jurídico. A natureza, que exibe estrutura e ordem, e o homem tanto participa da inteligência, como da razão (logos ). Um animal é dirigido por um impulso primário de autopreservação que o adapta ao seu ambiente. No homem, a razão é o “engenheiro do impulso”, e as ações do homem só podem ser avaliadas dentro da estrutura de toda a natureza. O critério da ação moral é a coerência com a lei determinante da natureza (logos koinos ). Esta concepção de uma lei da natureza que é o padrão último das leis e instituições humanas foi combinada com noções aristotélicas e cristãs para formar a longa tradição da lei natural da filosofia jurídica medieval. Outra importante contribuição estóica foi a crença na igualdade de todos os homens em uma comunidade universal e a rejeição da doutrina da escravidão de Aristóteles.

cicero e seneca

Os escritos de Marcus Tullius Cicero (106-43 a.C.) foram importantes na transmissão do pensamento jurídico clássico para o mundo medieval. Embora ele fosse um argüidor profissional de casos jurídicos, o tratamento filosófico do direito de Cícero em seu De Legibus renuncia a qualquer interesse nas “questões dos clientes” ou na “lei dos beirados e das paredes da casa”. Sua filosofia jurídica era essencialmente estóica; ele negou que a lei positiva de uma comunidade (escrita ou costumeira), mesmo quando universalmente aceita, é o padrão do que é justo. Tampouco é a mera utilidade o padrão: “A justiça é uma só; vincula toda a sociedade humana, e é baseada numa única lei, que é a razão certa aplicada ao comando e à proibição” (De Legibus I, 15). Um estatuto injusto não é uma lei verdadeira. A lei e a moral estão logicamente ligadas, e só o que está em conformidade com a lei da natureza é lei genuína. Esta visão exerceu uma influência duradoura no pensamento da lei natural e reapareceu no pensamento de Tomás de Aquino.

Como Cícero, Lucius Annaeus Seneca (c. 4 a.C.-65 d.C.) ajudou a transmitir noções estóicas a pensadores posteriores. Ele reiterou a concepção da igualdade de todos os homens sob a lei natural, mas talvez mais importante foi a sua concepção de uma idade de ouro da inocência humana, um estado prepolítico da natureza. As instituições legais se tornaram necessárias à medida que a natureza humana se corrompia.

da lei romana

A influência do estroicismo pode ser traçada em pronunciamentos dos juristas romanos. É questionado se estes foram mais do que observações destinadas a ornamentar textos legais, mas influenciaram o pensamento de épocas posteriores. Os juristas distinguiram três tipos de leis: jus naturale, jus gentium, e jus civile. Na prática, o último originalmente referia-se à lei da cidade de Roma, mas no final foi aplicado a qualquer corpo de leis de uma determinada comunidade. O jus gentium primeiro significava a lei aplicada a estranhos, aos quais o jus civile não era aplicável, e mais tarde foi estendida às práticas legais comuns a todas as sociedades. Gaio (meados do segundo século), que sistematizou a lei romana em seus Institutos, identificou o jus naturale e o jus gentium como princípios universais de direito agradáveis à razão natural e à eqüidade. Assim, o direito não era uma mera expressão da vontade ou instituição humana, mas aquilo que é racionalmente apreendido e obedecido. O jus gentium não era uma lei ideal pela qual a lei positiva era julgada, mas o núcleo racional das instituições legais existentes.

Ulpian (c. 170-228) distinguia o jus naturale do jus gentium ao afirmar que o jus naturale não é peculiar ao ser humano, mas é ensinado pela natureza a todos os animais. Assim, entre os animais existe uma instituição semelhante ao casamento humano. A escravidão e suas conseqüentes regras são produtos do jus gentium, pois pelo jus naturale todos os homens nasceram livres. Não está claro, porém, que Ulpian considerava a escravidão como má. A ele devemos a definição frequentemente repetida de justiça: “o desejo constante de dar a cada um o que lhe é devido” (Digest I, 1, 10). Seguindo Celsus (c. 67-c. 130), ele definiu a lei (jus ) como “a arte do bom e do justo” (ibid. I, 1, 1). Novamente, não parece que Ulpian pensou no jus naturale como uma lei ideal oposta ao jus civile ou ao jus gentium. Tem sido sugerido que por trás do pensamento de Ulpian estava uma concepção de um estado natural antecedente às condições da sociedade organizada.

As doutrinas dos juristas romanos devem sua influência duradoura à sua incorporação no Corpus Juris Civilis de Justiniano (século VI), principalmente na seção chamada Digest. Os compiladores dos Institutos de Justiniano (uma seção do Corpus Juris ) parecem ter distinguido o jus naturale do jus gentium e parecem ter considerado o primeiro como um conjunto de leis divinas imutáveis pelas quais a lei positiva pode ser moralmente avaliada (Institutos I, 2, 11; III, 1, 11). O Corpus Juris também preservou declarações dos juristas romanos a respeito da fonte da autoridade para fazer e desfazer as leis que constituem o direito civil. De acordo com algumas dessas declarações, essa autoridade reside no consentimento do povo; entretanto, a afirmação de que “o que agrada ao príncipe tem força de lei” (Digest I, 4, 1) foi provavelmente uma visão mais precisa dos fatos. Justiniano parece ter combinado teoricamente estas visões na sua referência a uma (inexistente) “lei antiga” pela qual o povo romano transferiu todos os seus poderes para o imperador (Codex I, 17, 1, 7).

Idade Média Média

Ao pensamento jurídico dos estóicos e dos filósofos e juristas romanos, os Padres da Igreja acrescentaram um elemento distintamente cristão. A lei da natureza não era mais a racionalidade impessoal do universo, mas estava integrada a uma teologia de uma divindade pessoal e criativa. A relação entre a lei mosaica, os Evangelhos e a lei natural surgiu como um problema específico; a noção de jus divinum (lei divina) como um tipo distinto de lei, juntamente com as três reconhecidas pelos juristas, foi cristalizada. A noção da queda do homem de um estado de perfeição (que pode ser comparada com a visão de Sêneca) desempenhou um papel importante. Assim, segundo Santo Ambrósio (340-397), a lei mosaica – lei do pecado e da morte (ver Romanos 8:2) – foi dada porque o homem não obedeceu à lei da natureza. O fato de muitas instituições legais, como a escravidão e a propriedade privada, se desviarem desta lei ideal não implica necessariamente que sejam injustas ou ilegítimas; pois a lei natural só se adapta ao homem em condição de inocência.

Dos Padres da Igreja, Santo Agostinho (354-430) foi talvez a mais original e complexa: Apenas um ponto do seu pensamento será anotado aqui. Cícero sustentou que nada pode ser mais nobre que a lei de um estado (De Legibus I, 14) e que, se um estado não tem lei, não pode ser verdadeiramente considerado um estado (ibid. II, 12). A lei do Estado deve, portanto, encarnar a justiça, pois sem justificação não há justiça. Agostinho considerou esta posição em A Cidade de Deus, Livro XIX. Segundo Agostinho, como Roma não tinha justiça, a posição de Cícero tem a inconveniente conseqüência de que Roma não era nenhum Estado. Devemos, portanto, buscar outra definição de “estado” (populus ) no qual a justiça não é um elemento essencial. Agostinho enfatizou a noção de ordem – “uma multidão harmoniosa” – com a sugestão de que a ordem jurídica não precisa ser moral ou justa. Há passagens em Agostinho, porém, que parecem sustentar uma posição de direito natural mais ortodoxa. Em todo caso, os termos de suas discussões são um pouco diferentes; seus principais pontos de contraste são as leis divinas e humanas, em vez de jus naturale e jus civile.

As fontes das teorias do direito natural que deveriam dominar a filosofia jurídica ocidental por muitos séculos foram os escritos dos filósofos e poetas gregos e romanos, o Corpus Juris Civilis de Justiniano, e os Padres da Igreja. Isidoro de Sevilha (c. 560-636), um enciclopedista e um importante transmissor do pensamento romano para escritores posteriores, expressou concisamente o ideal do advogado natural em relação à lei positiva: “O direito deve ser virtuoso, justo, possível à natureza, segundo o costume do país, adequado ao lugar e ao tempo, necessário, útil; claramente expresso, para que pela sua obscuridade não conduza a mal-entendidos; enquadrado para nenhum benefício privado, mas para o bem comum” (Etimologias V, 21).

Idade Média e Renascença

civilienses e canonistas

No estudo reavivado do direito romano no século XII, associado aos glossários, a filosofia jurídica recebeu um novo estímulo. De especial interesse são as tentativas de conciliar diferenças entre os juristas romanos sobre a definição do direito e a classificação dos seus ramos. No essencial, os civis estavam na ampla tradição do pensamento do direito natural; o jus flui da justiça, embora deva sempre ficar aquém da justiça perfeita, que é só de Deus. Irnerius (c. 1050-c. 1130) afirmava assim que os estatutos deviam ser interpretados à luz da equidade. A lei estrita exige que todos os acordos sejam mantidos, mas a equidade permite exceções à regra. Esta equidade, de acordo com Azo (c. 1150-c. 1230), deve ser escrita, ao invés de um princípio encontrado no coração do juiz.

A metade do século XII também viu a sistematização da lei canônica. No Decretum of Gratian foi trazido a esta tarefa um alto grau de competência jurisprudencial. A divisão tripartida do direito dos advogados romanos foi aceita verbalmente, mas as principais concepções foram o jus divinum e o jus humano de Agostinho. O direito natural foi identificado com o primeiro, enquanto a característica distintiva do segundo (cobrindo tanto o jus gentium como o jus civile ) era o costume. A lei natural está contida na lei mosaica e nos Evangelhos; a ordem de fazer aos outros o que queríamos que nos fizessem é o seu princípio fundamental. A lei natural relaciona-se com a natureza racional do homem e é imutável; a mística, a regulamentação culta encontrada nas Escrituras, faz parte da lei natural apenas no seu aspecto moral. Os comentadores da lei natural Graciana dividiram ainda mais a lei natural de modo a incluir não só comandos e proibições, mas também demonstrações, que apontam para o que é bom para a humanidade, como a posse de todas as coisas em comum. Na condição decaída do homem, o costume modificou legitimamente as manifestações ao permitir a propriedade privada e a escravidão. Os outros ramos do direito natural não podem ser revogados e são os padrões pelos quais até mesmo a lei eclesiástica deve ser julgada. Graciano (se não todos os seus comentadores) parece ter geralmente mantido uma clara distinção entre lei natural (divina) e lei canônica.

aquinas

A redescoberta de Aristóteles no século XIII influenciou grandemente o desenvolvimento futuro da filosofia jurídica. O auge da tradição da lei natural é a teoria de Tomás de Aquino (c. 1224-1274), que integrou elementos estóicos, cristãos e aristotélicos dentro de um sistema filosófico abrangente. As leis são padrões de conduta que têm um caráter vinculante, ou obrigatório. Isto só pode ser compreendido se as leis tiverem algum tipo de origem racional. Combinando esta visão com uma concepção teleológica da natureza e da ordem social, Aquino considerava o controle legal como proposital. As leis, concluiu ele, são ordenanças da razão promulgadas para o bem comum pelo legítimo soberano. Quatro tipos de leis podem ser distinguidos: a lei eterna, uma expressão da ordenação racional do universo por Deus; a lei divina, que guia o homem para o seu fim sobrenatural; a lei natural, que guia o homem para o seu fim natural; e a lei humana, que regula, através da perspectiva de punição, os assuntos dos homens em uma determinada comunidade à luz das exigências especiais dessa comunidade. Cruciais ao conceito de lei natural são as noções de inclinação natural e de razão correta. “Todas aquelas coisas para as quais o homem tem uma inclinação natural são naturalmente apreendidas pela razão como sendo boas e conseqüentemente como objetos de perseguição, e seus contrários como maus, e objetos de evasão” (Summa Theologiae I-II, 94). A relação entre a inclinação e a razão, responsável pela apreensão da lei natural, tem sido interpretada de várias maneiras. Os preceitos da lei natural têm como fundamento comum o princípio “Fazer o bem e evitar o mal”. O direito natural é um padrão ao qual o direito humano deve se conformar, e Aquino empregou a concepção de Aristóteles do raciocínio prático para explicar a derivação do direito humano do direito natural pelo legislador, explicando assim as diferenças entre os sistemas jurídicos e a possibilidade de que os homens racionais discordem quanto ao que as leis humanas devem ser. Ele afirmou a visão de longa data de que uma lei injusta não é uma lei; mas, embora uma lei injusta não seja vinculativa em consciência, considerações de utilidade podem exigir que se obedeça a ela. Aquinas permitiu que se dissesse que tais “leis” possuem um caráter “legal” na medida em que são promulgadas sob a cor da lei pelo príncipe legítimo.

Aquinas discutiu em detalhes e com grande acuidade todos os problemas tratados por seus predecessores. Sua influência pode ser traçada nos escritores ingleses John Fortescue (c. 1394-c. 1476), Thomas Hooker (c. 1586-1647), e Christopher St. Germain (1460-1540). De acordo com St. Germain, a lei natural nada mais é do que a noção de “razoabilidade” do advogado comum. Pensadores tomistas mais recentes, como François Gény (1861-1959) e Jean Dabin, avançaram com novos ideais dentro da tradição tomista.

ockham

alguns escritores medievais parecem ter abraçado um protopositivismo em sua ênfase na primazia da vontade; isto é característico da tradição agostiniano-franciscana. Assim, Guilherme de Ockham (c. 1285-1349) considerava a vontade divina como a norma da moralidade. “Pelo próprio fato de que Deus quer que algo seja feito, é justo que seja feito”. Não obstante, é duvidoso que Ockham teria afirmado que o que o soberano ordena é justo. Sua posição é, no entanto, pouco clara, pois ele – como todos os escritores medievais – continuou a usar a retórica da lei natural em seu Diálogo: em um de seus sentidos, jus naturale é composto de regras universais de conduta ditadas pela razão natural. Um direito, tal como o direito imutável da propriedade privada, é um ditado da razão certa.

rise do absolutismo

Uma tendência para combinar as doutrinas da lei natural com uma teoria do absolutismo real começou no século XIV. Um grupo de civis, conhecidos como os pós-glossadores, se comprometeu a forjar um sistema de direito viável a partir da lei romana mais antiga, que eles consideravam como a comuna justa da Europa. Os administradores tecnicamente treinados nos estados nacionais em ascensão, estavam naturalmente preocupados com problemas fundamentais da teoria legal. Bartolus de Sassoferrato (1314-1357) sustentou que o governante não está vinculado às leis, embora seja “equitativo” que ele deve se submeter voluntariamente a elas. O jus gentium, no entanto, é imutável. Lucas de Penna (1320-1390) discutiu questões jurisprudenciais em detalhe. O direito é a articulação da virtude ética da justiça, e a razão é o fundamento do direito. Ao mesmo tempo, ele sustentou, como muitos civis, que o senhorio do príncipe repousa sobre a autoridade divina. O governante é responsável apenas perante Deus e não perante o povo; a lei não é a expressão da vontade da comunidade. No entanto, embora o príncipe seja livre das leis, as más leis (aquelas que contradizem a lei divina) não têm força vinculativa. Não está claro, na opinião de Lucas, se a obrigação de obedecer à lei deriva principalmente da racionalidade da lei ou da concessão divina de autoridade ao governante.

Renascimento tardio

bodin

Jean Bodin (1530-1596), o grande expoente da soberania ilimitada sob a lei natural cujas opiniões foram aparentemente influenciadas pelos civis do século XIV, como eles parecem ter tido dificuldade em adaptar o pensamento jurídico cristão às condições do Estado-nação secular. Em seus Seis Livros da Comunidade Bodin foi enfático em que “a lei nada mais é do que o comando do soberano no seu exercício do poder soberano”. Mas embora o príncipe “não tenha poder para exceder a lei da natureza”, que é decretada por Deus, parece claro que Bodin já não pensava na razão certa como ligando a lei natural à lei positiva. O endosso de Bodin à teoria do comando também aparece no seu tratamento do costume. Os pesos relativos da lei positiva e do costume há muito tempo eram debatidos pelos advogados medievais, mas Bodin foi um dos primeiros a sustentar que o costume deve a sua autoridade legal ao sofrimento do governante. Nisso ele antecipou a idéia de comando tácito expressa por Thomas Hobbes e John Austin.

direito internacional

O surgimento dos estados-nação também trouxe o problema do fundamento racional do direito internacional para a vanguarda do pensamento jurídico. Este desenvolvimento pode ser visto nos escritos dos Thomists espanhóis Francisco de Vitoria (1492/1493-1546) e Francisco Suárez (1548-1617) e de Hugo Grotius (1583-1645), um jurista protestante holandês com amplas inclinações humanistas. Segundo Vitoria, o jus gentium ou pertence ou é derivado da lei natural e consiste em prescrições para o bem comum no sentido mais amplo, ou seja, para a comunidade internacional. Direitos e obrigações são assim conferidos às nações agindo através de seus governantes.

A concepção de uma lei das nações foi desenvolvida em grande detalhe por Suárez. Embora seu De Legibus seja Thomistic em muitos aspectos, Suárez declarou explicitamente que o relato da lei de Aquino é inadequado. Suárez começou por distinguir as leis no sentido prescritivo das leis da natureza no sentido descritivo, que são leis apenas metaforicamente. (Muitos positivistas traçam a origem do pensamento do direito natural à tendência de confundir estes dois tipos de leis). Com relação às leis prescritivas, Suárez definiu uma lei (lex ) como “o ato de uma vontade justa e reta pela qual o superior quer obrigar o inferior a isto ou aquilo” ou como “um preceito comum, justo e estável, que foi suficientemente promulgado” (De Legibus I, 12). A referência à estabilidade é notável: As leis geralmente sobrevivem tanto ao legislador como à população que vive quando são promulgadas, e são válidas até serem ab-rogadas. Tais considerações levaram escritores recentes a rejeitar a identificação de leis com meros atos de vontade; mas embora Suárez tenha rejeitado a noção voluntarista de lei natural associada aos ockhamistas, ele sustentou que a lei civil é promulgada “mais pela vontade do que pela razão”. Ela não deriva da lei natural por inferência lógica, mas por “determinação”, e por isso é, em certo sentido, arbitrária (ibid. II, 20). A maioria dos escritores medievais tendia a usar lex e jus intercambiavelmente; Suárez, entretanto, definiu este último como “um certo poder moral que cada homem tem, ou sobre sua própria propriedade ou com respeito ao que lhe é devido” (ibid. I, 2). Embora Aquinas discutisse brevemente o jus naturale em contraste com o jus positivum (Summa Theologiae II-II, 57), o conceito de um “direito natural” estava quase totalmente ausente do seu pensamento. Está claramente presente em Suárez, que, no estilo de John Locke (1632-1704) e dos filósofos do Iluminismo, formulou uma lista de direitos naturais. No entanto, o individualismo destes escritores não está presente em Suárez. Sua atitude era bastante distante dos teóricos da lei natural e da direita natural do século XVIII, que pensavam que um sistema de direito perfeito poderia ser deduzido da lei natural.

Apesar da tendência de Grotius de subestimar seus predecessores, seu De Jure Belli ac Pacis (1625) mostrou claramente a influência de escritores como Vitoria e Suárez. Ele desenvolveu a noção deles de uma “guerra justa”, um tema que ainda era discutido por Hans Kelsen (1881-1973) e outros teóricos do século XX preocupados com o problema das sanções no direito internacional. As guerras justas pressupõem a existência de leis que regem as relações entre Estados soberanos; tais leis têm sua origem no direito natural e em tratados, que por sua vez pressupõem preceitos da lei da natureza. A negação da existência da lei natural supõe que os homens são motivados egoisticamente, aceitando a lei como um “segundo melhor”. No entanto, seguindo Aristóteles e os Escolásticos, Grotius sustentou que o homem é social, altruísta e racional. Nisso reside a origem da lei, que seria vinculativa, quer Deus exista ou não. Esta afirmação tem sido considerada pelos historiadores como fazendo época; eles afirmam que Grotius separou a jurisprudência da teologia. Mais importante, talvez, é a tendência em Grotius e outros que o seguiram de identificar a lei natural com certos princípios racionais de organização social, e assim afrouxar sua ligação com a concepção metafísica estóica da lei da natureza.

Seventeenth to Late Nteenth Centuries

hobbes and montesquieu

Thomas Hobbes (1588-1679) foi talvez o mais importante dos filósofos legais do século XVII. A sua ruptura com a tradição do direito natural provocou muita controvérsia. Hobbes empregou a terminologia de “direito natural”, “leis da natureza”, e “razão certa”. Mas a primeira era para ele simplesmente “a liberdade que cada homem tem de usar seu próprio poder como quiser, para a preservação de sua própria natureza, ou seja, de sua própria vida” (Leviatã 14); a segunda são princípios de interesse próprio, que muitas vezes são identificados com a terceira. Não há na natureza uma razão justa (Elementos da Lei II, 10, 8). A condição natural da humanidade é a de uma guerra perpétua, na qual estão ausentes padrões comuns de conduta. Não há certo ou errado, justiça ou injustiça, minha ou tua, nesta situação. Os passos cruciais na teoria de Hobbes são as identificações da sociedade com a sociedade politicamente organizada e da justiça com a lei positiva. As leis são comandos do soberano; é em referência a tais comandos que os membros de uma sociedade avaliam a retidão ou justiça de seu comportamento. Uma “lei injusta” é um absurdo; nem pode haver limitações legais para o exercício do poder soberano. Nenhum escritor apresentou uma concepção positivista da lei com maior estilo e contundência do que Hobbes. Dificuldades em sua posição emergem de sua concessão que, embora o soberano não possa cometer uma injustiça, ele pode cometer iniqüidade; a idéia de dano a Deus no estado de natureza; e o tratamento da consciência em De Cive. Hobbes resolveu o problema da fonte da obrigação de obedecer ao comando do soberano através da sua doutrina do “contrato social”, cuja interpretação ainda é discutida pelos estudiosos. Seu inacabado Diálogo entre um Filósofo e um Estudante das Leis Comuns da Inglaterra examina várias doutrinas da lei inglesa, tal como foi apresentada por Sir Edward Coke, e é notável por seu exame crítico da declaração de Coke de que a razão é a vida da lei.

O Segundo Tratado de Governo Civil de Locke, principalmente um ataque à teoria do “direito divino” de Robert Filmer, contém certas críticas implícitas a Hobbes. Seu interesse pela filosofia jurídica reside no uso de uma versão do contrato social para tratar a questão da obrigação de obedecer à lei, sua concepção de limitações ao poder soberano e sua visão individualista dos direitos naturais inalienáveis, particularmente os direitos de propriedade. A influência de Locke foi enorme, e sua visão dos direitos naturais teve um efeito profundo no desenvolvimento do direito nos Estados Unidos.

Uma nova abordagem do entendimento do direito e suas instituições foi apresentada pelo Barão de Montesquieu (1689-1755). Ele também falava a linguagem do direito natural e definia as leis como “relações necessárias decorrentes da natureza das coisas” (The Spirit of the Laws I, 1). Mas sua especial importância está em sua tentativa de estudar as instituições jurídicas por um método histórico comparativo, enfatizando os fatores ambientais que afetam o desenvolvimento do direito. Esta sugestão tinha sido antecipada por Bodin, e Giambattista Vico (1668-1744) também tinha aplicado um método histórico ao estudo do direito romano, mas o trabalho de Vico teve pouca influência imediata. A doutrina de Montesquieu sobre a separação dos poderes teve uma influência extraordinária. Sua nítida separação do poder judicial do poder legislativo e executivo reforçou a concepção de que o juiz é um mero porta-voz da lei e que os juízes simplesmente declaram a lei existente, mas nunca a fazem. Em 1790, em suas Reflexões sobre a Revolução na França, Edmund Burke transformou a abordagem histórica em um uso político prático quando protestou contra o procedimento a priori na “ciência da construção de uma comunidade”

kantianismo

Immanuel Kant (1724-1804) contribuiu para a filosofia do direito como o fez com outros ramos da filosofia. A tônica de sua filosofia jurídica foi inspirada por Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), que estabeleceu como problema de seu Contrato Social a conciliação da coerção social com a liberdade individual. A filosofia jurídica de Kant pode ser chamada de uma filosofia de justiça na qual o conceito de liberdade desempenha um papel central. Kant procurou uma compreensão sistemática dos princípios subjacentes a todas as leis positivas que nos permitissem decidir se essas leis estão de acordo com os princípios morais. A lei positiva “procede da vontade de um legislador”, e qualquer sistema jurídico viável levará em conta as condições particulares da sociedade em questão. Com estas condições, a teoria do direito não tem nenhuma preocupação. A teoria é uma aplicação dos resultados da filosofia moral às condições dos “homens considerados meramente como homens”. Este esforço abrange tanto o domínio do direito (Recht ) como o domínio da ética; o princípio de que a ação correta é a ação em conformidade com as máximas universalizáveis vale tanto para as leis jurídicas como para as leis morais. Uma lei (Gesetz ) é uma fórmula que expressa “a necessidade” de uma ação. As leis jurídicas e morais distinguem-se na medida em que as primeiras regulam a conduta externa, independentemente dos seus motivos. (Mas isto não significa que um juiz deva necessariamente ignorar os motivos do infrator da lei ao pronunciar a sentença). Qualquer homem, como agente moralmente livre, tem o direito de expressar sua liberdade na atividade, desde que não interfira com a liberdade semelhante que outros possuem. Este é o princípio subjacente a toda a legislação e “direito”. O direito jurídico também envolve a autoridade para obrigar a conformidade e punir as violações. A condição necessária e suficiente para a punição legal é que a lei jurídica tenha sido violada. Deve ser reconhecido, porém, que o domínio de tal lei é restrito pelos limites da obrigatoriedade. Embora seja moralmente errado salvar a própria vida matando outro, mesmo quando este é o único expediente, nunca pode ser legalmente errado matar em tal caso. O princípio da lei recebe conteúdo na aplicação de Kant a direitos privados particulares em coisas externas e na sua análise dos métodos para adquirir tais direitos.

A influência de Kant na jurisprudência, depois de ter sido um pouco eclipsada pelo Hegelianismo, reapareceu no final do século XIX. Um dos mais importantes neocantianos foi Rudolf Stammler (1856-1938), que inventou, mas eventualmente descartou, a frase “lei natural com conteúdo variável”. Ao aceitar a distinção kantiana entre “forma” e “matéria”, ele tentou discernir a forma de todas as leis. Ele definiu a lei como “volição sem exceção”. A lei justa é um ideal envolvendo princípios de respeito e cooperação.

utilitarismo e positivismo

Embora se possa dizer que Kant e seus seguidores tenham fomentado uma variedade de pensamento de lei natural (embora diferente dos tipos estóico e thomístico), Jeremy Bentham (1748-1832) e seus seguidores (notavelmente John Stuart Mill) afirmam ter rejeitado tal pensamento inteiramente. Das influências sobre Bentham, duas podem ser brevemente notadas. David Hume (1711-1776) argumentou que as distinções morais não derivam da razão; a paixão, ou sentimento, é o fundamento último do julgamento moral. A justiça é fundamentada na utilidade. Segundo, o criminólogo italiano Cesare Beccaria (1738-1794), em seu Of Crimes and Punishments (1764), submeteu as instituições existentes de direito penal e métodos de punição a críticas incansáveis. Seu padrão de julgamento foi se “a maior felicidade do maior número” foi maximizada. Bentham reconheceu sua dívida com Beccaria, e esse “princípio de utilidade” foi a base dos volumosos “códigos” projetados por Bentham. Ele não definiu, no entanto, a natureza da lei por referência à utilidade. Em seus The Limits of Jurisprudence Defined (publicado em 1945) ele definiu uma lei como a expressão da “vontade de um soberano de um Estado”. Os pontos de vista de Bentham, bem adequados para lidar com os problemas gerados pela revolução industrial na Inglaterra, foram de imensa importância para a realização da reforma legal. Em 1832, ano da sua morte, a Lei da Reforma foi aprovada, em grande parte como resultado do trabalho dos seus seguidores. Mill’s On Liberty (1859) é uma tentativa de tratar os limites da coerção legal pelo Estado segundo linhas utilitárias modificadas.

Na filosofia legal a influência de Bentham afetou o mundo anglófono especialmente através do pensamento de John Austin (1790-1859), a figura seminal do positivismo legal e da jurisprudência analítica em inglês e americano. Austin tentou encontrar uma clara demarcação dos limites do direito positivo, que seria antecedente a uma “jurisprudência geral”, compreendendo as análises de tais “princípios, noções e distinções” como dever, direito e punição, que se encontram em todos os sistemas jurídicos; estas análises, por sua vez, deveriam ser empregadas na “jurisprudência particular”, a exposição sistemática de um determinado corpo de direito. Austin começou por distinguir “lei propriamente dita” e “lei impropriamente dita”. A primeira é sempre “uma espécie de comando”, uma expressão de um desejo ou desejo, ligado analiticamente às idéias de dever, responsabilidade à punição (ou sanção), e superioridade. A última noção levou Austin à sua famosa e influente análise de “soberania”; “leis estritamente chamadas” (leis positivas) são os comandos dos superiores políticos aos inferiores políticos. Daí decorre que o direito internacional é meramente “moral internacional positiva” e não lei em sentido estrito. (Alguns escritores, vendo isto como uma consequência infeliz e talvez perigosa, foram levados a várias revisões do austinismo). A “separação” do direito e da moralidade de Austin é frequentemente tomada como a marca do positivismo legal. “A existência da lei é uma coisa; seu mérito ou demérito é outra”, escreveu ele em A Província de Jurisprudência Determinada (V, nota). Austin era um utilitarista; ao distinguir entre a lei que é e a lei que deveria ser, ele não quis dizer que a lei não está sujeita à crítica moral racional fundamentada na utilidade, que ele considerou ser o índice da lei de Deus. Neste ponto Austin foi influenciado por “utilitários teológicos” como William Paley.

As opiniões de Austin foram sujeitas a uma vigorosa discussão tanto sem como dentro das tradições do positivismo e da jurisprudência analítica. E como as disciplinas da história, antropologia e etnologia assumiram uma importância crescente durante o século XIX, desenvolveram-se abordagens rivais para a compreensão do direito. Assim, Sir Henry Maine (1822-1888), que formulou a lei histórica de que o desenvolvimento legal é um movimento de status para contrato, argumentou em sua História Antiga das Instituições (Londres, 1875) que a teoria da soberania do mandamento do direito não tem aplicação em uma comunidade primitiva, onde o direito é amplamente costumeiro e o “soberano” político, que tem o poder da vida ou da morte sobre seus súditos, nunca faz direito. A visão austiniana só pode ser salva mantendo a ficção que o que o “soberano” permite, ele comanda. No entanto, Austin tinha muitos seguidores na virada do século XX, como T. E. Holland (1835-1926) e J. W. Salmond (1862-1924), que tentaram preservar os aspectos imperativos e coercitivos de sua teoria enquanto introduziam revisões.

O papel dos tribunais era cada vez mais enfatizado. Nos Estados Unidos, John Chipman Gray (1839-1915) escreveu The Nature and Sources of the Law (Nova York, 1909; 2ª ed., Nova York, 1921), uma das mais importantes contribuições americanas para o assunto. Reconhecendo sua dívida para com Austin, Gray definiu a lei como “as regras que os tribunais estabelecem para a determinação dos direitos e deveres legais”. Isso exigia que ele interpretasse estatutos, precedentes judiciais, costumes, opiniões de especialistas e moralidade como fontes de direito e não como lei. Toda a lei é feita pelo juiz. A máquina do Estado está em segundo plano e fornece o elemento coercitivo, que não entra na definição de “lei”. A influência de Gray pode ser traçada no movimento realista dos Estados Unidos.

hegelianismo e a escola histórica

Embora a Inglaterra estivesse sob o domínio dos utilitaristas, o Kantianismo, o Hegelianismo, a escola histórica, e o positivismo legal floresceu na Alemanha, tanto individualmente como em várias combinações. Em sua Filosofia da Direita, G. W. F. Hegel (1770-1831) desenvolveu alguns temas kantianos de sua própria maneira característica. O direito e as instituições sócio-políticas pertencem ao reino do “espírito objetivo”, no qual as relações interpessoais, refletindo uma liberdade subjacente, recebem suas manifestações concretas. Ao tentar mostrar a retidão e a racionalidade de várias relações e instituições jurídicas em determinados momentos do desenvolvimento do “espírito”, e ao vê-las como crescimentos naturais, Hegel formulou uma teoria do direito e do estado que era facilmente combinada com várias abordagens históricas, funcionais e institucionais dos fenômenos jurídicos.

Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) é frequentemente considerado como o fundador da escola histórica. A sua “Of the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence” (1814) foi publicada antes da obra de Hegel e foi provavelmente influenciada por Johann Gottlieb Fichte (mas não pela Grundlage des Naturrechts de Fichte, 1796), cuja noção de “espírito popular” era amplamente conhecida. A lei, tal como a linguagem, tem origem espontânea na consciência comum de um povo, que constitui um ser orgânico. Tanto o legislador quanto o jurista podem articular essa lei, mas não mais a inventam ou a fazem do que o gramático que codifica uma linguagem natural. Savigny acreditava que aceitar sua concepção de lei era rejeitar as noções mais antigas de lei natural; no entanto, muitas vezes se afirma que a concepção de Savigny era apenas um novo tipo de lei natural acima, e julgando a lei positiva.

Otto von Gierke (1844-1921), o autor de Das deutsche Genossenschaftsrecht, claramente se enquadra na tradição da escola histórica. Gray, em The Nature and Sources of the Law, sujeitou as teorias de Savigny e seu seguidor americano, James C. Carter (1827-1905), a severas críticas. Deve-se notar que as opiniões do Maine nada têm em comum com as de Savigny; no trabalho do Maine a metafísica do Volksgeist está totalmente ausente.

Late N 19th Century to Mid-Twentieth Century

jhering e positivismo alemão

Rudolf von Jhering (1818-1892), eminente tanto como historiador da lei quanto como teórico legal, rejeitou tanto Hegel quanto Savigny: Hegel, por considerar a lei como expressão da vontade geral e por não ver como fatores utilitários e interesses determinam a existência da lei; Savigny, por considerar a lei como expressão espontânea de forças subconscientes e por não ver o papel da luta consciente pela proteção dos interesses. Entretanto, Jhering compartilhou a ampla orientação cultural de muitos dos Hegelianos, e agradeceu a Savigny por ter derrubado a doutrina da lei natural “imutável”. A contribuição de Jhering foi insistir que os fenômenos legais não podem ser compreendidos sem uma compreensão sistemática dos propósitos que lhes dão origem, o estudo dos fins fundamentados na vida social sem os quais não haveria regras legais. Sem propósito não há vontade.

Ao mesmo tempo há fortes tensões de positivismo em Jhering: A lei é definida como “a soma das regras de constrangimento que se obtêm num estado” (Der Zweck im Recht, p. 320). A este respeito, ele esteve próximo dos positivistas alemães, que enfatizaram o caráter imperativo do direito. Karl Binding (1841-1920), um influente positivista, definiu a lei como “apenas a vontade legal esclarecida de uma fonte de direito” (Die Normen und ihre Uebertretung, p. 68). Neste período surgiu o slogan do positivismo alemão, “Toda a lei é lei positiva”. No entanto Jhering se opôs a muitas das reivindicações dos positivistas analíticos; seu ensaio “Scherz und Ernst in der Jurisprudenz” (Leipzig, 1885) ridicularizou seus “céus dos conceitos jurisprudenciais”

teorias sociológicas e aliadas

O trabalho de Jhering prefigurou muitas das tendências dominantes da filosofia jurídica do século XX. Hermann Kantorowicz considerava Jhering como a cabeça da fonte tanto das escolas “sociológicas” como das escolas “de direito livre”. O termo anterior cobre um grupo muito amplo de escritores para ser pesquisado aqui, alguns dos quais estavam preocupados apenas com o trabalho empírico, enquanto outros combinavam o trabalho empírico com uma perspectiva filosófica. Os defensores da jurisprudência de interesses (Interessenjurisprudenz ) evitaram as investigações de Jhering sobre as bases metafísicas e morais dos propósitos, afirmando que ele não atendia suficientemente ao conflito de interesses por trás das leis; o direito reflete o interesse dominante. (Análises semelhantes foram feitas nos Estados Unidos; por exemplo, a teoria do “grupo de pressão” da política avançada por A. F. Bentley em The Process of Government, Chicago, 1908). Muita atenção foi dedicada à análise do processo judicial e do papel que o “equilíbrio” de interesses desempenha nele. Como observou Philipp Heck, um de seus principais expoentes: “O novo movimento de ‘Interessenjurisprudenz’ baseia-se na constatação de que o juiz não pode lidar satisfatoriamente com as necessidades da vida por mera construção lógica” (Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, p. 4).

Este sentimento foi endossado pelo movimento “livre-direito”, intimamente aliado. Segundo este grupo, a “lógica jurídica” e a “jurisprudência das concepções” são inadequadas para alcançar decisões praticáveis e justas. O juiz não só forçosamente vai frequentemente além da lei estatutária, mas também deve ir muitas vezes além dela. Os escritores de “direito livre” assumiram a tarefa normativa de fornecer diretrizes para o exercício da discricionariedade judicial, e a função judicial foi assimilada à função legislativa. O foco em tais problemas refletia a enorme mudança, ocasionada pela industrialização da sociedade ocidental, nas funções do Estado. O Estado-nação já não existia apenas para manter a paz ou proteger direitos preexistentes, mas desempenhava um papel positivo na promoção do bem-estar social e individual. A filosofia do direito, assim, tornou-se cada vez mais preocupada com o trabalho detalhado dos fundamentos da política jurídica. O teórico “livre-direito” Eugen Ehrlich (1862-1922), que influenciou teóricos americanos como Karl N. Llewellyn (1893-1962) e outros representantes de tendências legalistas realistas, resumiu sua Grundlegung der Soziologie des Rechts da seguinte forma: “No presente como em qualquer outro momento, o centro de gravidade do desenvolvimento jurídico não está na legislação, não na ciência jurídica, nem na decisão judicial, mas na própria sociedade.” Ele rejeitou o princípio positivista de que somente as normas postas pelo Estado são normas legais, pois em qualquer sociedade há sempre mais lei do que a que se expressa nas proposições legais. A “ordem interior” de uma associação é a forma básica do direito. Ehrlich também se engajou no estudo empírico dos “fatos jurídicos” (Rechtstatsachen ) e do “direito vivo” de várias comunidades do Império Austro-Húngaro. Ehrlich pode assim ser dito ter considerado o costume como lei em seu próprio direito. Contudo, muitos positivistas argumentariam que ele não foi capaz de explicar o caráter normativo do costume.

marxismo

A ênfase marxista nos interesses econômicos foi freqüentemente combinada com as visões sociológica e de direito livre. No centro da posição marxista estão as noções de “classe” (geralmente definidas em termos de relação jurídica com a propriedade e os meios de produção) e “interesse de classe”, o que leva à análise do papel do direito em diferentes sociedades com diferentes estruturas de classe. Dirigindo-se aos seus críticos, Karl Marx e Friedrich Engels escreveram: “Sua lei é apenas a vontade de sua classe exaltada nos estatutos , uma vontade que adquire seu conteúdo das condições materiais de existência de sua classe” (Manifesto Comunista, 1848). Isto sugere que a lei é meramente parte da superestrutura ideológica e não tem efeito sobre a organização material da sociedade. Isto levanta a questão se o direito existe em todas as sociedades – por exemplo, na sociedade primitiva ou na sociedade “sem classes” que surge após o triunfo do socialismo – e a questão adicional da natureza e função do direito no período de transição do capitalismo para o socialismo. A questão da “legalidade revolucionária” ou “legalidade socialista” foi tratada por V. I. Lenine, E. Pashukanis e Andrei Vishinsky. Um importante estudo marxista da relação entre o direito e a economia é o do socialista austríaco Karl Renner (Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion, 1929).

teoria do direito e relativismo

Embora as abordagens sociológicas do direito tenham muitos praticantes, a visão mais controversa e talvez a mais influente do século XX foi a de Hans Kelsen, um expoente máximo do positivismo legal. Influenciado pela epistemologia dos neo-Kantianos, Kelsen distinguiu fortemente entre o “é” e o “deve”, e consequentemente entre as ciências naturais e disciplinas, como a ciência jurídica, que estudam fenômenos “normativos”. A ciência jurídica é uma ciência descritiva – questões prescritivas e valorativas não podem ser científicas – e a “teoria pura” de Kelsen visa fornecer as ferramentas conceituais para o estudo de um determinado sistema jurídico, independentemente do seu conteúdo. A teoria é “pura” na medida em que é divorciada de qualquer elemento ideológico ou sociológico; tenta tratar um sistema jurídico simplesmente como um sistema de normas. A visão de Kelsen era, portanto, semelhante à jurisprudência analítica de Austin, mas Kelsen considerava as normas jurídicas como “comandos despsicologizados”. Para entender um ato de vontade como um ato criador de normas, nós já devemos empregar uma norma que serve como um “esquema de interpretação”. O jurista que procura compreender os fenômenos legais deve, em última análise, pressupor uma norma básica (Grundnorm ), que não é em si mesma uma norma legal positiva. Os sistemas jurídicos são conjuntos de normas coercitivas dispostas de forma hierárquica; normas inferiores são as “concretizações” de normas superiores. Na análise de Kelsen, os “dualismos” do Estado e do direito e do direito público e privado desaparecem, e a relação entre o direito internacional e os sistemas jurídicos nacionais é vista sob uma nova luz.

Unlike Kelsen, Gustav Radbruch (1878-1949) não encontrou uma escola. Sua posição, que ele chamou de relativismo, tem muitas afinidades com a de Kelsen; mas Radbruch sustentou que o direito, que é um fenômeno cultural, só pode ser entendido em relação aos valores que os homens se esforçam para realizar através dele. Ele tentou analisar esses valores em relação às instituições legais, mostrando as “antinomias” entre esses valores que levaram ao seu relativismo. A Segunda Guerra Mundial levantou a questão na mente de muitos filósofos do direito se a separação do direito e da moral do positivismo jurídico, que era popular na Alemanha, contribuiu para a ascensão do nazismo. A preocupação com este problema parece ter levado Radbruch a afastar-se do seu relativismo anterior para uma espécie de posição de direito natural.

realismo e outras tendências recentes

Nos Estados Unidos, até meados do século XX, a filosofia jurídica tinha sido em grande parte a província dos advogados e não a dos filósofos profissionais. Isto pode explicar o seu tom sociológico e realista. O erudito Roscoe Pound (1870-1964) foi o seu escritor mais prolífico. Pound reconheceu a influência de Josef Kohler (1849-1919) e sua noção de postulado jural e, especialmente, de Jhering. O pragmatismo de William James também contribuiu para o desenvolvimento dos seus pontos de vista. Em um artigo inicial, “Jurisprudência Mecânica” (Columbia Law Review 8 : 605-610), Pound defendeu uma compreensão dos interesses que a lei procura proteger. Introduzindo uma distinção entre “direito nos livros” e “direito em ação”, ele manteve a necessidade de um estudo atento sobre o funcionamento real das instituições jurídicas. Em ambos os pontos, sua influência nos Estados Unidos tem sido importante, mas é difícil resumir sua posição; ele está freqüentemente associado a uma abordagem de “engenharia social” do direito. O direito contém tanto preceitos como elementos ideais. Entre os preceitos, a libra distingue regras, princípios, concepções, doutrinas e normas. É inútil isolar alguma forma canônica à qual todas as leis são redutíveis. O elemento ideal consiste em ideais recebidos “do fim da lei e, portanto, do que devem ser os preceitos legais e como eles devem ser aplicados”. A libra ofereceu um levantamento elaborado, embora tentativo, dos interesses individuais, públicos e sociais assegurados pela lei. Esta lista foi criticada e emendada pelo discípulo australiano Julius Stone (The Province and Function of Law, 1946). Em seus últimos anos Pound moveu-se para uma espécie de pensamento de direito natural, argumentando por uma conexão mais íntima entre lei e moralidade; ele abjurou as tendências realistas, que tinham sido influenciadas por seu pensamento anterior, como filosofias de “desistir”.

É extremamente difícil caracterizar os realistas legais; eles renunciam a uma doutrina comum, mas reconhecem um interesse em um conjunto comum de problemas. Com J. C. Gray, o padrinho espiritual do realismo legal americano foi o Juiz Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-1935). Em seu ensaio seminal “The Path of the Law” (Harvard Law Review 10 : 457-478), ele defendeu a visão da lei como o “homem mau”, em termos dos remédios praticáveis que os indivíduos poderiam oferecer através da mídia dos tribunais. Holmes apresentou nesse artigo a sua famosa definição de direito como “as profecias do que os tribunais vão fazer de facto”. Pode-se argumentar, porém, que essa definição, embora talvez adequada do ponto de vista do advogado, dificilmente se pode aplicar ao juiz. Quando o juiz pergunta qual é a lei sobre algum assunto, ele não está tentando prever o que ele vai decidir.

Joseph W. Bingham foi um dos primeiros realistas. Em “O que é a Lei?” (Michigan Law Review 11 : 1-25 e 109-121), Bingham argumentou que as regras legais, como as leis científicas, não têm existência independente, sendo simplesmente construções mentais que resumem convenientemente fatos particulares. As leis são realmente decisões judiciais, e as chamadas regras ou princípios estão entre os fatores (mentalmente) causadores por trás da decisão. Este nominalismo e comportamentalismo, que caracterizou muito da escrita realista inicial, foi criticado por Morris R. Cohen (1880-1947), até recentemente um dos poucos filósofos acadêmicos nos Estados Unidos preocupado com a filosofia jurídica. A “análise comportamental” foi defendida por Karl N. Llewellyn, que a estendeu além do comportamento judicial ao comportamento “oficial” (Jurisprudence, Chicago, 1962; colecionou trabalhos).

O chamado mito da segurança jurídica foi atacado por Jerome Frank (1889-1957) em seu Law and the Modern Mind (Nova York, 1930), que explicou a gênese do mito em termos freudianos. Na sexta edição (Nova Iorque, 1949) Frank foi um pouco mais amigável com o pensamento da lei natural, caracterizando a sua mudança de atitude como passando de um anterior “cepticismo de regras” para “cepticismo de factos” (Courts on Trial, Princeton, NJ, 1949). Outros realistas importantes incluem Thurman Arnold, Leon Green, Felix Cohen, Walter Nelles, Herman Oliphant, e Fred Rodell. Tanto o positivismo quanto o realismo foram atacados por Lon L. Fuller (Law in Quest of Itself, Chicago, 1940), um importante expoente americano do pensamento não-tomístico da lei natural (The Morality of Law, New Haven, CT, 1964). O renascimento das doutrinas da lei natural é uma das características mais interessantes do pensamento jurídico atual. Contribuições e críticas recentes podem ser encontradas na revista Natural Law Forum.

Os países escandinavos são um centro da filosofia jurídica, e muitos de seus principais escritores são realistas. Eles são mais conscientemente filosóficos do que os seus homólogos americanos. O espírito principal foi Axel Hägerström (1868-1939), que rejeitou os pressupostos metafísicos da filosofia jurídica e insistiu em uma compreensão dos fenômenos jurídicos em termos empíricos. Muitos conceitos legais só podem ser entendidos como sobreviventes de padrões de pensamento “míticos” ou “mágicos”, que idealmente deveriam ser eliminados. Vilhelm Lunstedt (Legal Thinking Revised, Estocolmo, 1956) foi o mais radical na sua rejeição da metafísica. Os valores são expressões de emoção e devem ser excluídos da ciência legal. O “método do bem-estar social” deveria ser substituído pelo “método da justiça”. Alf Ross (On Law and Justice, Londres, 1958) argumentou que o primeiro método é tão “quimérico” quanto o segundo e apresenta uma análise da formulação de políticas jurídicas como uma espécie de tecnologia racional. As leis, argumentou Ross, são diretrizes para os tribunais. O conceito de “lei válida”, como usado por juristas e filósofos do direito, não pode ser explicado em termos puramente comportamentais; atitudes psicológicas internas também devem ser incluídas. Uma visão semelhante é apresentada por Karl Olivecrona (Law as Fact, Londres, 1939), que escreveu importantes análises realistas da linguagem jurídica e criticou severamente teorias de comando do direito, como a de Austin. Inquéritos sobre a Natureza do Direito e da Moral (traduzido por C. D. Broad, Cambridge, Reino Unido, 1953), Hägerström argumentou que a “teoria pura” de Kelsen também nunca escapa ao elemento “vontade” e, portanto, fica sujeita a todas as críticas que possam ser feitas contra as teorias de comando.

Em meados do século XX, o filósofo jurídico mais influente no mundo anglófono era H. L. A. Hart. Em seu Conceito de Direito (Oxford, 1961) ele desenvolveu uma visão do direito como consistindo em uma “união de regras primárias e secundárias”. As primeiras são regras que impõem deveres; as segundas são regras de reconhecimento, mudança e julgamento. A primeira das regras secundárias (aquelas para o reconhecimento das regras de um sistema) parece ser crucial para o seu relato de todas as três. A sua posição foi em muitos aspectos semelhante à de Kelsen. Ele fez uma análise interessante, aliada ao relato de Ross, sobre o que significa dizer que uma regra existe. Hart via a relação entre lei e moral como contingente, em contraste com a visão tomística de uma conexão lógica entre os dois; isso o levou a uma interpretação da lei natural não diferente da apresentada por alguns escritores da Renascença. Austin, John; Beccaria, Cesare Bonesana; Bentham, Jeremy; Bodin, Jean; Burke, Edmund; Celsus; Cicero, Marcus Tullius; Cohen, Morris Raphael; Engels, Friedrich; Enlightenment; Fichte, Johann Gottlieb; Filmer, Robert; Grotius, Hugo; Hegel, Georg Wilhelm Friedrich; Hägerström, Axel; Hart, Herbert Lionel Adolphus; Hegelianismo; Hippias de Elis; Escola Histórica de Jurisprudência; Hobbes, Thomas; Hume, David; James, William; Justiça; Kant, Immanuel; Kelsen, Hans; Positivismo Legal; Lenin, Vladimir Il’ich; Locke, John; Marx, Karl; Filosofia Marxista; Filosofia Medieval; Mill, John Stuart; Montesquieu, Barão de; Direito Natural; Neo-Kantianismo; Filosofia Patrística; Platão; Positivismo; Pragmatismo; Radbruch, Gustav; Realismo; Renascença; Rousseau, Jean-Jacques; Savigny, Friedrich Karl von; Seneca, Lucius Annaeus; Sócrates; Sócrates; Sofistas; Stammler, Rudolf; Estoicismo; Suárez, Francisco; Tomás de Aquino, São Francisco.Tomismo; Utilitarismo; Vico, Giambattista; Vitoria, Francisco de; Guilherme de Ockham; Xenofonte.

Bibliografia

Ago, Roberto. “Direito Positivo e Direito Internacional”. Revista Americana de Direito Internacional 51 (1957): 691-733.

Allen, C. K. Law in the Making, 7ª ed., “A Lei Positiva e o Direito Internacional”. Oxford: Clarendon Press, 1964.

Berolzheimer, Fritz. System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, 5 vols. Munique: Beck, 1904-1907. Vol. II traduzido por R. S. Jastrow como The World’s Legal Philosophies. Boston: Boston Book, 1912.

Bodenheimer, Edgar. Jurisprudência. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1962.

Cairns, Huntington. Filosofia Jurídica de Platão a Hegel. Baltimore: Johns Hopkins Press, 1949.

Carlyle, R. W., e A. J. Carlyle. A History of Mediaeval Political Theory in the West, 6 vols. Edimburgo e Londres: Blackwood, 1903-1936.

Cohen, M. R. Law and the Social Order. Nova York: Harcourt Brace, 1933.

Cohen, M. R. Reason and Law. Glencoe, IL: Free Press, 1950.

Davitt, T. E. The Nature of Law. St. Louis: Herder, 1951.

Del Vecchio, Giorgio. Justiça. Traduzido por Lady Guthrie. Edimburgo: Edinburgh University Press, 1952.

Dias, R. W. M. Bibliografia de Jurisprudência. Londres: Butterworths, 1964.

Ebenstein, William. The Pure Theory of Law (A Teoria Pura do Direito). Madison, WI, 1945.

Ehrlich, Eugen. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Munique, 1913. Traduzido por Walter L. Moll como Princípios Fundamentais da Sociologia do Direito. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1936.

Entrèves, A. P. d’. Direito Natural. Londres: Hutchinson, 1951.

Friedman, Wolfgang. Teoria Legal, 4ª ed. Londres: Stevens, 1960.

Friedrich, C. J. The Philosophy of Law in Historical Perspective, 2ª ed. Chicago: University of Chicago Press, 1963.

Gierke, Otto von. Das deutsche Genossenschaftsrecht, 4 vols. Berlim: Weidmann, 1868-1913. Parcialmente traduzido por F. W. Maitland como Political Theories of the Middle Age. Cambridge, Reino Unido: Cambridge University Press, 1900. Também parcialmente traduzido por Ernest Barker como Lei Natural e a Teoria da Sociedade. Cambridge, Reino Unido: Cambridge University Press, 1934.

Gurvitch, Georges. Sociologia do Direito. Nova York: Biblioteca Filosófica e Livro da Aliança, 1942.

Hall, Jerome. Estudos em Jurisprudência e Teoria Criminal. New York: Oceana, 1958.

Hambúrguer, Max. The Awakening of Western Legal Thought. Traduzido por B. Miall. Londres, 1942.

Hart, H. L. A. “Philosophy of Law and Jurisprudence in Britain (1945-1952)”. American Journal of Comparative Law 2 (1953): 355-364.

Heck, Philipp. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. Tübingen, 1952.

Jaeger, Werner. “In Praise of Law.” In Interpretations of Modern Legal Philosophies, editado por P. L. Sayre. New York: Oxford University Press, 1947.

Jennings, W. I., ed. Modern Theories of Law (Teorias do Direito Moderno). Londres: Oxford University Press, H. Milford, 1933.

Jhering, Rudolf von. Die Normen und ihre Uebertretung. Leipzig, 1872.

Jhering, Rudolf von. Der Zweck im Recht, Vol. I. Leipzig: Breitkopf e Härtel, 1877. Traduzido por I. Husik como Lei como um Meio para um Fim. Boston: Boston Book, 1913.

Jolowicz, H. F. Lectures on Jurisprudence. Londres: University of London, Athlone Press, 1963.

Jones, J. W. Historical Introduction to the Theory of Law. Oxford: Clarendon Press, 1940.

Kantorowicz, Hermann. A Definição do Direito. Cambridge, Reino Unido: Cambridge University Press, 1958.

Kelsen, Hans. O que é a Justiça? Berkeley: University of California Press, 1957.

Kocourek, Albert. “O Século da Jurisprudência Analítica desde John Austin.” Em Direito: Um Século de Progresso, editado por A. Reppy. New York: New York University Press, 1937.

Lloyd, Dennis. Introdução à Jurisprudência. Londres: Stevens, 1959.

Lottin, O. Le droit naturel chez saint Thomas d’Aquin et ses prédécesseurs. Bruges, 1931.

Macdonnell, J., e E. W. D. Manson, eds. Grandes Juristas do Mundo. Londres: Murray, 1913. Biográfico.

Morris, C. “Four Eighteenth Century Theories of Jurisprudence”. Vanderbilt Law Review 14 (1960): 101-116.

Paton, G. W. A Text-Book of Jurisprudence, 2ª ed. Oxford: Clarendon Press, 1951.

Patterson, E. W. Jurisprudence. New York: Foundation Press, 1953.

Pollock, Frederick. Jurisprudência e Ensaios Legais. Londres: Macmillan, 1961.

Pollock, Roscoe. Jurisprudência, 5 vols. St. Paul, MN: West, 1959. Uma colecção de grande parte do seu trabalho.

Renner, Karl. Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion. Tübingen: Mohr, 1929. Traduzido por A. Schwarzschild como The Institutions of Private Law and Their Social Function. Londres, 1949.

Rommen, Heinrich. Die ewige Wiederkehr des Naturrechts. Leipzig, 1936. Traduzido por T. R. Hanley como A Lei Natural. St. Louis, 1947.

Spencer, A. W., ed. Modern French Legal Philosophy. Nova Iorque, 1921.

Stone, Julius. A Província e Função do Direito. Sydney: Publicações Gerais Associadas, 1946.

Ullmann, Walter. A Idéia Medieval do Direito. Londres, 1946.

Verdross, A. Abendländische Rechtsphilosophie. Viena: Springer, 1958.

Villey, M. Leçons d’histoire de la philosophie du droit. Paris: Dalloz, 1957.

Vinogradoff, Paul. Outlines of Historical Jurisprudence, 2 vols. Londres: Oxford University Press, 1910-1922.

M. P. Golding (1967)