Merci à Scratch.
Introduction
Il y a eu une division de l’opinion en Australie sur la question de savoir si nous devrions adopter une déclaration des droits. Bien que je sois favorable à l’adoption d’une telle déclaration des droits pour des raisons que je vais exposer, il existe des arguments défendables pour laisser les choses en l’état. Ces arguments doivent être examinés dans le contexte d’événements récents, ici et à l’étranger, événements qui ont jeté un coup de projecteur sur les déficiences de la protection australienne des droits individuels.
Les arguments en faveur d’une déclaration des droits
L’Australie est maintenant seule dans le monde occidental comme une juridiction sans déclaration générale des droits, inscrite dans la constitution ou fondée sur des lois. Les droits individuels garantis ou déclarés ne sont plus un phénomène essentiellement européen, comme le pensaient les juristes anglais et australiens lorsque la Constitution australienne est entrée en vigueur au début du XXe siècle. Une déclaration des droits est désormais un élément central des dispositions constitutionnelles ou de droit public d’autres grandes juridictions qui partagent la tradition de la common law – le Royaume-Uni lui-même, les États-Unis, le Canada et la Nouvelle-Zélande, pour n’en citer que quatre. Ce sont les pays avec lesquels nous nous comparons le plus souvent. Ils partagent notre patrimoine juridique, historique et culturel et un système de gouvernement démocratique. Pourtant, ils ont jugé nécessaire ou souhaitable de tempérer la volonté de la majorité en prévoyant une protection supplémentaire des droits individuels pour la raison même que ni la common law ni le processus politique ne les protègent suffisamment.
L’accent mis sur la protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales à la fin de la Seconde Guerre mondiale est né de la nécessité de protéger les minorités et les individus contre la discrimination et l’oppression pour des motifs raciaux, religieux et autres, et de protéger les droits et les libertés des individus contre l’exercice prépondérant et l’abus du pouvoir de l’État.
Bien que la menace du terrorisme ait amené, à juste titre, les pays à prendre des dispositions spéciales et de grande envergure en matière de sécurité, nous avons vu avec quelle facilité le processus politique était prêt à compromettre les droits individuels fondamentaux et à approuver des procédures incompatibles avec les éléments fondamentaux de l’État de droit. Les propositions gouvernementales de détention prolongée de suspects sans aucun accès ou accès rapide aux tribunaux et une réticence apparente à accepter un contrôle judiciaire significatif de la détention des suspects ont été des caractéristiques de la soi-disant guerre contre la terreur.
Les politiciens ont un puissant instinct de survie. Ils sont soucieux de rester du côté du sentiment populaire, d’autant plus lorsque celui-ci a été attisé par l’anxiété alimentée par les médias concernant les menaces à la sécurité. Aucun politicien ne veut être étiqueté comme étant mou en matière de sécurité. Le processus politique est donc prêt à faire des compromis sur les droits fondamentaux et sur l’État de droit afin de donner l’impression que les politiciens sont considérés comme durs face au terrorisme. En conséquence, le droit législatif peut l’emporter sur la protection des droits fondamentaux et des éléments de base de l’État de droit par la common law. Cette volonté de compromis sur les droits fondamentaux ne se limite pas aux menaces pour la sécurité, où la justification peut sembler plus forte.
Une telle situation peut se produire peu fréquemment, mais le fait qu’elle puisse se produire a suffi à persuader le Royaume-Uni, les États-Unis, le Canada et la Nouvelle-Zélande de protéger les droits de l’homme et les libertés fondamentales, soit par des garanties inscrites dans la constitution, soit par des lois.
Les principaux arguments en faveur d’une déclaration des droits sont
– elle mettrait l’Australie en conformité avec le reste du monde ; et
– elle protégerait les droits individuels fondamentaux contre l’interférence du politique (législatif et exécutif).
Les autres avantages sont
– la prise de décision judiciaire fondée sur des principes remplacerait le compromis politique ; et
– la prise de décision gouvernementale et administrative, sur les questions politiques et autres, tiendrait nécessairement compte étroitement des droits individuels fondamentaux.
Les arguments contre une déclaration des droits
Les principaux arguments contre une déclaration des droits sont –
– la volonté de la majorité devrait prévaloir, quelles que soient les circonstances;
– il n’est pas nécessaire de fournir une protection supplémentaire pour les droits fondamentaux ;
– une déclaration des droits est étrangère à nos traditions;
– une déclaration des droits donne trop de pouvoir aux juges ; et
– une déclaration des droits va ou peut ajouter des coûts.
Commentaire
Un Bill ancré dans la constitution donnerait certainement plus de pouvoir aux juges qu’ils n’en ont. Il permettrait aux juges de passer outre le Parlement. Mais un projet de loi fondé sur la loi, que je favorise, n’aurait pas ce résultat ; il laisserait aux juges leur rôle ordinaire d’interpréter les lois faites par le Parlement, mais à la lumière de la Déclaration des droits. Une déclaration des droits sous cette forme peut être modifiée par le Parlement. Le Parlement a également la capacité, par un langage spécifique et clair à tout moment, d’annuler ou de qualifier les droits statutaires. Mais si le Parlement s’engage dans cette voie, il doit faire face à l’impact de sa proposition de loi sur les droits protégés par la Charte et traiter cet impact de manière spécifique. Il ne peut pas simplement balayer la question sous le tapis ou exclure ou qualifier les droits par des mots vagues et généraux.
L’expérience du Royaume-Uni avec la loi sur les droits de l’homme de 1998 ne suggère pas qu’elle ait entraîné une augmentation significative des litiges. L’expérience de la Nouvelle-Zélande peut être différente.
L’expérience des autres pays confirme également la leçon de l’histoire – que les droits des individus sont mieux protégés par les juges que par les politiciens. Les politiciens et les administrateurs sont principalement concernés par l’exercice du pouvoir et de la politique du gouvernement. Les juges se préoccupent avant tout des droits des individus. C’est à cela que servent les affaires judiciaires.
Enfin, une déclaration des droits devrait se limiter à certains droits civils et politiques fondamentaux, comme la liberté d’expression, comme l’a fait la Nouvelle-Zélande. Elle ne devrait pas s’étendre aux droits sociaux et économiques, qui sont extrêmement controversés et essentiellement des questions qui conviennent à un jugement politique plutôt que judiciaire.