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Introduzione

Durante la settimana finale della Convenzione, Edmund Randolph si sentì chiaramente a disagio riguardo alla bozza finale della Costituzione emersa dal rapporto del Comitato di Stile. Chiese una seconda convenzione e questo divenne un tema persistente degli Antifederalisti della Virginia e di New York che volevano tornare alla struttura degli Articoli della Confederazione. D’altra parte, George Mason, autore della Dichiarazione dei Diritti della Virginia, espresse il desiderio che “il piano fosse stato preceduto da un Bill of Rights avrebbe dato grande tranquillità al popolo” e sarebbe stato facile da preparare data la presenza di dichiarazioni statali. La sua mozione, sostenuta solo da Elbridge Gerry, fu ritenuta non necessaria.

A quanto pare, Mason lasciò Filadelfia molto turbato da ciò che era avvenuto. Scrivendo a Jefferson il 24 ottobre 1787, Madison nota che “il Col. Mason lasciò Phila. con un umore davvero molto cattivo. Una serie di piccole circostanze derivanti in parte dall’impazienza che ha prevalso verso la chiusura degli affari, hanno cospirato per alimentare la sua acrimonia. Tornò in Virginia con la ferma intenzione di impedire l’adozione del piano, se possibile. Considera la mancanza di un Bill of Rights come un’obiezione fatale”. Madison conclude: “La sua condotta ha dato grande offesa al conte di Fairfax, e in particolare alla città di Alexandria. Egli è già stato incaricato di promuovere nell’Assemblea la convocazione di una Convenzione, e probabilmente o non sarà deputato alla Convenzione, o sarà legato dalle sue esplicite istruzioni.”

Nell’estate del 1787, con l’eccezione dell’omissione da parte della Convenzione costituzionale, c’era un emergente “deliberato senso della comunità” che un disegno di legge dei diritti o prefigurasse o fosse inserito nei documenti costituzionali. E che gli americani, come ha osservato Jefferson nei notevoli scambi con Madison, si erano abituati a un bill of rights ed era qualcosa che ci si doveva aspettare da tutti gli amanti del libero governo. E, per quanto buono fosse il lavoro della Costituzione, c’era ancora la necessità di rendere l’unione più perfetta.

Gli oppositori della ratifica della Costituzione sostenevano che l’assenza di un bill of rights dimostrava che i diritti erano insicuri sotto la Costituzione proposta. Essi consideravano gli argomenti dei proponenti come ingegnosi nel migliore dei casi: come poteva la Costituzione essere un bill of rights (un argomento proposto da James Wilson e Alexander Hamilton), eppure includere alcuni diritti, (Hamilton indicò l’articolo I, sezione 9) e poi ignorare tali diritti fondamentali come la libertà di religione, la libertà di stampa e il processo con giuria? Come si può concedere al Congresso il potere di governare (articolo I, sezione 8) e la supremazia costituzionale sulle leggi statali, (articolo VI) e ancora sostenere che la Costituzione è un documento in cui, secondo Wilson, nel suo discorso alla State House, “tutto ciò che non è dato, è riservato?” Così sosteneva l’antifederalista Bruto. E così sosteneva anche la minoranza della Pennsylvania alla convenzione di ratifica della Pennsylvania.

Ma sotto questo sostegno antifederalista per un tradizionale bill of rights per limitare la portata del governo si nascondeva un gruppo più stridente di antifederalisti che favoriva proposte di emendamento che avrebbero alterato il potere e la struttura del nuovo governo federale nella direzione degli Articoli della Confederazione. È imperativo per lo svolgimento della dimensione politica del Bill of Rights che la distinzione tra emendamenti alla Costituzione e bill of rights sia tenuta distinta. Il fatto che, alla fine, la Bill of Rights degli Stati Uniti appaia come 10 emendamenti alla Costituzione è il risultato della politica del Primo Congresso e dello spostamento del significato e dell’uso del linguaggio che ebbe luogo al tempo della fondazione americana. Vedi, per esempio, lo spostamento del significato sia di repubblicanesimo che di federalismo.

Interessante, anche dopo che i nove stati richiesti ratificarono la Costituzione, Mason e Gerry divennero sempre più interessati agli emendamenti che alteravano la struttura e i poteri del nuovo governo e sempre meno interessati a limitare la sua portata per mezzo di un bill of rights. Una volta che la Costituzione fu ratificata, Madison nel Primo Congresso occupò la posizione precedentemente tenuta da Mason e Gerry alla Convenzione di Filadelfia.

A. Convenzione costituzionale e il primo scambio federalista/antifederalista (da settembre 1787 a dicembre 1787)

1. Le obiezioni di Edmund Randolph (10 settembre 1787)
   Edmund Randolph elenca dodici obiezioni che aveva alla firma della Costituzione. Tuttavia, avrebbe firmato con l’intesa che “un’altra convenzione generale” sarebbe stata convocata “con pieno potere di adottare o respingere le modifiche proposte dalle convenzioni statali.”
2. L’appello di George Mason per un Bill of Rights (12 settembre 1787)
   Il rapporto del Comitato di Stile fu presentato il 10 settembre. Il 12 settembre George Mason, sostenuto da Elbridge Gerry, propose la creazione di un comitato che preparasse una Carta dei Diritti sul modello delle “dichiarazioni di stato”.
3. Le obiezioni di George Mason alla Costituzione (ottobre 1787)
   La prima delle dieci obiezioni di George Mason alla Costituzione inizia: “Non c’è una dichiarazione dei diritti”. In particolare, “non c’è nessuna dichiarazione di alcun tipo per preservare la libertà di stampa, il processo con la giuria nelle cause civili, né contro il pericolo di eserciti permanenti in tempo di pace”. La posizione di Mason è che una legge federale dei diritti è sia imperativa che preziosa. Era preoccupato che il Congresso potesse abusare della clausola di supremazia e della clausola necessaria e propria. La clausola di supremazia rende le leggi federali “primarie rispetto alle leggi e alle costituzioni dei vari stati”. Così, “la dichiarazione dei diritti, negli stati separati, non è di alcuna sicurezza”. La clausola necessaria e propria permette al Congresso di “concedere monopoli nel commercio e negli scambi, costituire nuovi crimini, infliggere punizioni insolite e severe, ed estendere il proprio potere fino a quando lo riterrà opportuno.”
4. Discorso della State House di James Wilson (6 ottobre 1787)
   Il discorso “State House” di James Wilson fu la prima difesa ufficiale della Costituzione e risponde direttamente alle obiezioni che George Mason aveva espresso durante l’ultimo mese della Convenzione. Fu pubblicato nel Pennsylvania Herald e ampiamente distribuito come “una spiegazione autorevole” della Costituzione. Wilson sosteneva che a livello statale, un bill of rights è necessario e salutare perché “tutto ciò che non è riservato, è dato”, ma “superfluo e assurdo” a livello federale perché “tutto ciò che non è dato, è riservato”. La teoria della “distinzione” di Wilson fu invocata sia dai sostenitori che dagli oppositori.
5. Lettera di Richard Henry Lee a Edmund Randolph (16 ottobre 1787)
   Questa lettera di Lee a Randolph contiene una lista di emendamenti proposti. Lee originariamente li presentava in un unico paragrafo continuo; per aiutare il lettore, abbiamo suddiviso il paragrafo in quattordici divisioni tematiche. Lee ribadisce l’affermazione di Mason che una legge sui diritti è necessaria e appropriata e articola l’argomento tradizionale che una legge sui diritti è necessaria per proteggere il popolo dalla tirannia dei pochi al potere.
6. Obiezioni di Elbridge Gerry alla Costituzione (18 ottobre 1787)
   L’antifederalista Elbridge Gerry presenta alla legislatura del Massachusetts le sue principali ragioni per non firmare la Costituzione il 17 settembre 1787, affermando “…non c’è alcuna disposizione adeguata per una rappresentanza del popolo; che non hanno alcuna sicurezza per il diritto di elezione; che alcuni dei poteri della legislatura sono ambigui, e altri indefiniti e pericolosi, che l’esecutivo è mescolato con e avrà un’influenza indebita sulla legislatura; che il dipartimento giudiziario sarà oppressivo; che i trattati della massima importanza possono essere formati dal presidente con il parere dei due terzi del quorum del Senato; e che il sistema è senza la sicurezza di una legge dei diritti.” Sollecita che il piano sia emendato prima di essere adottato.
7. Brutus II Essay (1 novembre 1787)
   Nel secondo dei sedici saggi che pubblicò sul New York Journal, il prominente antifederalista di New York, Brutus, concorda con gli argomenti di Mason e Lee. Non c’era dubbio nella sua mente che il nuovo piano di separazione dei poteri del governo, il bicameralismo e il federalismo al contrario concentravano il potere nelle mani di pochi. C’è anche una notevole uniformità, dice Bruto, ai diritti individuali specifici che devono essere protetti: diritto di coscienza, libertà di stampa, libertà di associazione, nessuna perquisizione e sequestro irragionevole, processo con giuria nelle cause civili, e nessuna punizione crudele e insolita.
8. Federalist No. 10 (22 novembre 1787)
   Madison sosteneva che la migliore sicurezza per i diritti individuali è la promozione di un ampio sistema di interessi opposti e rivali che, a loro volta, sono filtrati nelle istituzioni di governo per mezzo di uno schema di rappresentanza.
9. Il dissenso della minoranza della Convenzione della Pennsylvania (18 dicembre 1787)
   Anche se la Pennsylvania votò per ratificare la Costituzione, il Rapporto emesso dai ventitré oppositori della Pennsylvania ebbe un notevole impatto sulla campagna successiva. Il Rapporto proponeva due diversi tipi di emendamenti. Da un lato, la minoranza chiedeva emendamenti che ristabilissero i principi degli Articoli della Confederazione. Questi erano ostili alla Costituzione. Dall’altro lato, proponevano che una dichiarazione dei diritti fosse allegata alla Costituzione. Quelli che divennero il primo, quarto, quinto, sesto, settimo e ottavo emendamento alla Costituzione erano inclusi nella loro lista.

B. Proporre un Bill of Rights e la successiva ratifica (da gennaio 1788 a luglio 1788)

1. Federalist No. 37 (11 gennaio 1788)
   Questo è il primo di 15 saggi di Madison sulle “grandi difficoltà” che i fondatori devono affrontare a Philadelphia. Madison informa i suoi lettori che “non ci si poteva aspettare un piano impeccabile”. Ricorda ai suoi lettori che “l’esperienza ci ha insegnato che nessuna abilità nella scienza del governo è stata ancora in grado di discriminare e definire con sufficiente certezza le sue tre grandi province: il legislativo, l’esecutivo e il giudiziario.”
2. Federalist No. 51 (6 febbraio 1788)
   Questo è l’ultimo dei 15 saggi di Madison sulle “grandi difficoltà” che i fondatori devono affrontare a Filadelfia. Madison sostiene che “in un governo libero la sicurezza dei diritti civili deve essere la stessa di quella dei diritti religiosi. Essa consiste in un caso nella molteplicità degli interessi, e nell’altro nella molteplicità delle sette”. L’argomento più ampio di Madison è che, anche se difficile, il governo deve essere strutturato in modo che ogni ramo possa controllare ed equilibrare l’altro, garantendo così la libertà politica.
3. Emendamenti proposti durante la Convenzione di Ratifica del Massachusetts (6 febbraio 1788)
4. Emendamenti proposti durante la Convenzione di Ratifica della Carolina del Sud (23 maggio, 1788)
5. Emendamenti proposti durante la Convenzione di ratifica del New Hampshire (21 giugno 1788)
6. Bill of Rights ed emendamenti proposti durante la Convenzione di ratifica della Virginia (25 giugno 1788)
7. Federalist No. 84 (16 luglio 1788)
   Un’altra distinzione a cui i federalisti si appellavano era la differenza tra una monarchia e una repubblica. Nel Federalist No. 84, Alexander Hamilton osserva che “i disegni di legge sui diritti sono, nella loro origine, stipulazioni tra i re e i loro sudditi, abridgements of prerogative in favore di privilegi, riserve di diritti non ceduti al principe”. Il Federalista 84 fu il primo ad occuparsi direttamente della controversia sul Bill of Rights.
8. Bill of Rights and Amendments Proposed during the New York Ratifying Convention (July 26, 1788)
9. The Madison-Jefferson Exchange on Ratification and the Bill of Rights, Part I (December 1787 to July 1788)
   La corrispondenza tra Madison negli Stati Uniti e Jefferson a Parigi è una parte fondamentale della storia dell’adozione del Bill of Rights. Madison ha riassunto il problema politico che doveva essere risolto dalla Costituzione: “Prevenire l’instabilità e l’ingiustizia nella legislazione degli Stati”. Ciò che Madison riuscì ad ottenere, spiegò, fu la creazione di una repubblica estesa che avrebbe assicurato i diritti civili e religiosi degli individui dal pericolo della fazione maggioritaria. Jefferson rispose favorevolmente, ma fu turbato dall’argomentazione di James Wilson che una legge sui diritti non era necessaria. Ricordò a Madison che “una legge sui diritti è ciò a cui il popolo ha diritto contro ogni governo sulla terra, generale o particolare; e ciò che nessun governo giusto dovrebbe rifiutare, o basarsi sull’inferenza.”