Alai

I problemi dell’autorità, della legge e dell’ordine, dell’obbligo e dell’interesse personale divennero per la prima volta argomenti centrali di speculazione nel pensiero dei sofisti (fine V e inizio IV secolo a.C.). I sofisti più famosi sottolineavano tutti la distinzione tra natura (physis) e convenzione (nomos), e mettevano le leggi in quest’ultima categoria. Generalmente attribuivano la legge all’invenzione umana e giustificavano l’obbedienza alla legge solo nella misura in cui essa promuoveva il proprio vantaggio. Le leggi erano artificiali, raggiunte con il consenso; la maggior parte degli atti che erano giusti secondo la legge erano contrari alla natura; i vantaggi stabiliti dalla legge erano catene sulla natura, ma quelli stabiliti dalla natura erano liberi. Al tempo dei sofisti le nozioni di legge, giustizia, religione, costume e moralità erano in gran parte indifferenziate; tuttavia in questo stesso periodo furono formulati per la prima volta alcuni dei problemi cruciali della filosofia del diritto, e furono fatti tentativi per una definizione formale del diritto. Così, Senofonte (Memorabilia I, 2) riporta che Alcibiade, che era associato sia a Crizia che a Socrate, osservò a Pericle che nessuno può davvero meritare una lode se non sa cos’è una legge. Pericle rispose che le leggi sono ciò che viene approvato e promulgato dalla maggioranza in assemblea, con cui si dichiara ciò che si deve e ciò che non si deve fare. Ammise che se l’obbedienza è ottenuta con la semplice costrizione, è forza e non legge, anche se la legge è stata emanata dal potere sovrano nello stato. Senofonte riporta anche una presunta conversazione tra Socrate e il sofista Ippias in cui entrambi mantennero un’identità tra legge, o ciò che è lecito, e giustizia, o ciò che è giusto, pur ammettendo che le leggi possono essere cambiate o annullate (ibid. IV, 4). Socrate sosteneva che ci sono “leggi non scritte”, uniformemente osservate in ogni paese, che non possono concepibilmente essere prodotti di invenzione umana. Sono fatte dagli dei per tutti gli uomini, e quando gli uomini le trasgrediscono, la natura penalizza la violazione.

Socrate e i sofisti, come presentati nei dialoghi di Platone, non erano d’accordo sulla natura umana. I sofisti concepivano l’uomo come egoisticamente motivato e antisociale, mentre per Socrate, come per Platone e Aristotele, l’uomo era un essere sociale con motivazioni che tengono conto degli altri e di sé, che trova appagamento nella vita sociale. Al contrario, il sofista Callicle, nelle Gorgie di Platone, sostiene che l’uomo non è un’eccezione alla legge di natura, secondo la quale il più forte governa; le leggi fatte dall’uomo e le istituzioni sociali violano la natura umana. I sofisti meno radicali, sebbene non potessero identificare la legge con qualche caratteristica della realtà, accettavano comunque la sua utilità pratica.

Platone e Aristotele

Platone

Non c’è quasi nessun problema di filosofia giuridica che non sia stato toccato da Platone. Egli scrisse durante il declino della polis greca, quando la legge e la morale potevano apparire come semplici convenzioni imposte da maggioranze mutevoli nel proprio interesse e l’armonia tra l’ordine giuridico e l’ordine dell’universo non poteva essere facilmente mantenuta. Platone cercò di ripristinare, per quanto possibile, la tradizionale analogia tra la giustizia e il cosmo ordinato. La giustizia, o la giusta azione, non può essere identificata con la semplice obbedienza alle leggi, né una vita veramente morale può essere ridotta alla conformità con un catalogo convenzionale di doveri. I doveri implicano una conoscenza di ciò che è bene per l’uomo, e questo ha un’intima relazione con la natura umana. La domanda “Cos’è la giustizia?” domina la Repubblica di Platone. Platone concepisce la giustizia come quel tratto del carattere umano che coordina e limita alle loro sfere appropriate i vari elementi della psiche umana, al fine di permettere all’uomo nel suo insieme di funzionare bene. Per comprendere il funzionamento della giustizia nell’anima umana, Platone ha esaminato la natura umana in generale, la città-stato. Lo stato funziona bene quando è governato da coloro che conoscono l’arte del governo, e la pratica di quest’arte richiede una visione positiva del Bene. In una società giusta ogni cittadino svolge il ruolo di cui è più capace per il bene dell’insieme. Allo stesso modo, nell’economia morale della vita dell’individuo, la giustizia prevale quando la ragione governa e gli appetiti e le passioni inferiori sono relegati nelle loro sfere appropriate. Un ordine sociale giusto è raggiunto nella misura in cui la ragione e i principi razionali governano la vita dei suoi membri.

L’enfasi di Platone sulla ragione ha trovato la sua strada nella sua definizione di legge. La legge è il pensiero ragionato (logismos ) incarnato nei decreti dello stato (Leggi 644d). Platone rifiuta l’idea che l’autorità della legge si basi sulla mera volontà del potere di governo. Le Leggi contengono una discussione dettagliata di molti rami del diritto ed è un tentativo di formulazione di un codice sistematico per governare l’intera vita sociale. In contrasto con la polis ideale della Repubblica, in cui ci sarebbe stato poco bisogno di legislazione, nelle Leggi Platone accetta “la legge e l’ordine, che sono di seconda scelta” (Leggi 875d).

aristotele

Aristotele, che discusse il diritto in numerosi contesti, non ne diede mai una definizione formale. Ha scritto variamente che la legge è “una specie di ordine, e una buona legge è un buon ordine” (Politica 1326a), “la ragione non influenzata dal desiderio” (ibid. 1287a), e “il mezzo” (ibid. 1287b). Tuttavia, queste devono essere prese non come definizioni ma come caratterizzazioni del diritto motivate dal punto che Aristotele stava facendo nel contesto dato.

Seguendo Platone, Aristotele rifiuta la visione sofistica che il diritto sia mera convenzione. In una comunità autentica – come distinta da un’alleanza, in cui la legge è solo un patto – la legge si occupa della virtù morale dei cittadini (Politica 1280b). Aristotele distingue nettamente tra la costituzione (politeia ) e le leggi (nomoi ); la costituzione riguarda l’organizzazione degli uffici all’interno dello stato, mentre le leggi sono “quelle secondo le quali i funzionari devono amministrare lo stato e procedere contro i trasgressori” (ibid. 1289a). La costituzione di uno stato può tendere alla democrazia, sebbene le leggi siano amministrate con spirito oligarchico e viceversa (ibid. 1292b). La legislazione dovrebbe mirare al bene comune dei cittadini, e la giustizia – ciò che è uguale – dovrebbe essere determinata dallo standard del bene comune (ibid. 1283a). Tuttavia Aristotele riconosceva che la legge è spesso l’espressione della volontà di una classe particolare, e sottolineava il ruolo della classe media come fattore di stabilizzazione.

Nella sua discussione sulle forme di governo nel libro III della Politica, Aristotele riprendeva il problema platonico del governo dell’uomo migliore contro il governo secondo le leggi. Una società di uguali per sua natura esclude il dominio arbitrario di un solo uomo. In ogni caso, anche l’uomo migliore non può fare a meno dei principi generali contenuti nelle leggi; e la formazione giuridica aiuta a fare migliori funzionari di governo. Inoltre, gli amministratori, come tutti gli uomini, sono soggetti a passioni, ed è quindi preferibile essere giudicati dal metro impersonale delle leggi. Questo non è in alcun modo in conflitto con la necessità di cambiare la legge attraverso la legislazione quando l’esperienza ha dimostrato che è socialmente inadeguata. Ma non tutto il diritto è il prodotto della legislazione; il diritto consuetudinario è infatti più importante della legge scritta.

La discussione di Aristotele sul processo giudiziario prefigura molte nozioni moderne. Anche se è meglio avere leggi scritte che affidarsi completamente alla discrezione, “alcune questioni possono essere coperte dalle leggi e altre no” (ibid. 1287b20). Le regole generali sono insufficienti per decidere i casi particolari (ibid. 1286a26), anche se “leggi ben redatte dovrebbero definire esse stesse tutti i punti che possono e lasciarne il meno possibile alla decisione dei giudici” (Retorica 1354a32). Aristotele sembra aver avuto in mente due considerazioni. In primo luogo, il processo decisionale giudiziario è pratico – implica la deliberazione – e come tale non può essere completamente determinato in anticipo. In secondo luogo, la risoluzione di questioni di fatto controverse in un caso particolare, da cui dipende la decisione, non può essere stabilita in anticipo dalla legislazione. Questa sottolineatura dell’insufficienza delle regole generali si collega all’influente discussione di Aristotele sull’equità (epieikeia ). L’equità è giusta, “ma non giuridicamente giusta, bensì una correzione della giustizia legale” (Etica Nicomachea 1137b10). Aristotele a volte sembra suggerire che l’equità entra in gioco quando ci sono lacune nella legge, così che consiste nel fatto che il giudice agisce come il legislatore agirebbe se fosse presente. Tuttavia sembra anche suggerire che l’equità corregga la durezza della legge quando l’aderenza alla legge scritta comporterebbe un’ingiustizia. I principi di equità sono quindi strettamente legati alle leggi universali non scritte “basate sulla natura”, una “giustizia naturale” vincolante per tutti gli uomini, anche quelli che non hanno alcuna associazione o patto tra loro. Tuttavia, ciò che è naturalmente giusto può variare da società a società.

Il locus classicus della discussione di Aristotele sulla giustizia è il libro V dell’Etica Nicomachea. Generalmente, la giustizia ha a che fare con i rapporti con gli altri, e c’è un senso di “giustizia” che si riferisce alla completa virtù morale del membro della comunità in tali rapporti. C’è anche un senso in cui “giustizia” si riferisce a una virtù particolare che coinvolge la correttezza dei rapporti tra gli individui nelle questioni trattate dal diritto privato. Due tipi di diritti rientrano in questa virtù speciale: i diritti nella divisione (dove ogni individuo reclama la sua giusta parte di beni, onori, e così via) e i diritti nella riparazione (per i torti fatti da un individuo ad un altro, come il mancato adempimento di un contratto).

Roma

stoici

Gli stoici, che concepirono l’universo come una singola sostanza organica, esercitarono un’influenza duratura sul pensiero giuridico. La natura, che presenta struttura e ordine, e l’uomo sono entrambi dotati di intelligenza, o ragione (logos). Un animale è diretto da un impulso primario di autoconservazione che lo adatta al suo ambiente. Nell’uomo, la ragione è “l’ingegnere dell’impulso”, e le azioni dell’uomo possono essere valutate solo nel quadro dell’intera natura. Il criterio dell’azione morale è la coerenza con la legge onnicomprensiva della natura (koinos logos ). Questa concezione di una legge di natura che è lo standard ultimo delle leggi e delle istituzioni umane è stata combinata con nozioni aristoteliche e cristiane per formare la lunga tradizione del diritto naturale della filosofia giuridica medievale. Un altro importante contributo stoico fu la credenza nell’uguaglianza di tutti gli uomini in un commonwealth universale e il rifiuto della dottrina aristotelica della schiavitù.

Cicerone e Seneca

Gli scritti di Marco Tullio Cicerone (106-43 a.C.) furono importanti nella trasmissione del pensiero giuridico classico al mondo medievale. Sebbene fosse un avvocato professionista di cause legali, il trattamento filosofico del diritto di Cicerone nel suo De Legibus disconosce qualsiasi interesse per le “questioni dei clienti” o la “legge delle grondaie e dei muri delle case”. La sua filosofia giuridica era essenzialmente stoica; egli negava che la legge positiva di una comunità (scritta o consuetudinaria), anche quando universalmente accettata, fosse lo standard di ciò che è giusto. Né la mera utilità è lo standard: “La giustizia è una sola; essa lega tutta la società umana e si basa su una sola legge, che è la ragione giusta applicata al comando e al divieto” (De Legibus I, 15). Uno statuto ingiusto non è una vera legge. Legge e moralità sono logicamente collegate, e solo ciò che è conforme alla legge di natura è una vera legge. Questo punto di vista esercitò un’influenza duratura sul pensiero del diritto naturale e riapparve nel pensiero di Tommaso d’Aquino.

Come Cicerone, Lucio Annaeus Seneca (c. 4 a.C.-65 d.C.) contribuì a trasmettere le nozioni stoiche ai pensatori successivi. Egli ribadì la concezione dell’uguaglianza di tutti gli uomini sotto la legge naturale, ma forse più importante fu la sua concezione di un’età dell’oro dell’innocenza umana, uno stato di natura prepolitico. Le istituzioni legali divennero necessarie man mano che la natura umana si corrompeva.

La legge romana

L’influenza dello stoicismo può essere rintracciata nei pronunciamenti dei giuristi romani. Si discute se queste fossero più che osservazioni destinate ad ornare i testi giuridici, ma hanno comunque influenzato il pensiero delle epoche successive. I giuristi distinguevano tre tipi di diritto: jus naturale, jus gentium e jus civile. In pratica, quest’ultimo originariamente si riferiva alla legge della città di Roma, ma alla fine fu applicato a qualsiasi corpo di leggi di una data comunità. Lo jus gentium significava inizialmente la legge applicata agli stranieri, ai quali lo jus civile non era applicabile, e fu poi esteso a quelle pratiche legali comuni a tutte le società. Gaio (metà del secondo secolo), che sistematizzò il diritto romano nelle sue Istituzioni, identificò lo jus naturale e lo jus gentium come principi universali del diritto conformi alla ragione naturale e all’equità. Così, la legge non era una mera espressione della volontà o dell’istituzione umana, ma ciò che è razionalmente appreso e obbedito. Lo jus gentium non era una legge ideale in base alla quale il diritto positivo veniva giudicato, ma il nucleo razionale delle istituzioni giuridiche esistenti.

Ulpiano (170-228 circa) distingueva lo jus naturale dallo jus gentium affermando che lo jus naturale non è peculiare degli esseri umani ma è insegnato dalla natura a tutti gli animali. Così, tra gli animali esiste un’istituzione simile al matrimonio umano. La schiavitù e le regole che la accompagnano sono prodotti dello jus gentium, perché per lo jus naturale tutti gli uomini sono nati liberi. Non è chiaro, tuttavia, che Ulpiano considerasse la schiavitù come un male. A lui dobbiamo la definizione più volte ripetuta di giustizia: “il desiderio costante di dare a ciascuno ciò che gli spetta” (Digesto I, 1, 10). Seguendo Celso (c. 67-c. 130), egli definì il diritto (jus ) come “l’arte del buono e dell’equo” (ibid. I, 1, 1). Di nuovo, non sembra che Ulpiano pensasse allo jus naturale come una legge ideale opposta allo jus civile o allo jus gentium. È stato suggerito che dietro il pensiero di Ulpiano ci fosse una concezione di uno stato naturale antecedente alle condizioni della società organizzata.

Le dottrine dei giuristi romani devono la loro influenza duratura alla loro incorporazione nel Corpus Juris Civilis di Giustiniano (sesto secolo), principalmente nella sezione chiamata Digesto. I compilatori delle Istituzioni di Giustiniano (una sezione del Corpus Juris) sembrano aver distinto lo jus naturale dallo jus gentium e sembrano aver considerato il primo come un insieme di leggi divine immutabili in base alle quali il diritto positivo può essere valutato moralmente (Istituzioni I, 2, 11; III, 1, 11). Il Corpus Juris ha anche conservato le dichiarazioni dei giuristi romani riguardo alla fonte dell’autorità di fare e disfare le leggi che costituiscono il diritto civile. Secondo alcune di queste affermazioni, questa autorità risiede nel consenso del popolo; tuttavia, l’affermazione che “ciò che piace al principe ha la forza della legge” (Digesto I, 4, 1) era probabilmente una visione più accurata dei fatti. Giustiniano sembra aver combinato teoricamente questi punti di vista nel suo riferimento a una (inesistente) “legge antica” con la quale il popolo romano trasferiva tutti i suoi poteri all’imperatore (Codice I, 17, 1, 7).

Alto Medioevo

Al pensiero giuridico degli stoici e dei filosofi e giuristi romani i Padri della Chiesa aggiunsero un elemento distintamente cristiano. La legge della natura non era più la razionalità impersonale dell’universo, ma era integrata in una teologia di una divinità personale e creatrice. La relazione tra la legge mosaica, i Vangeli e la legge naturale emerse come un problema specifico; la nozione di jus divinum (legge divina) come un tipo distinto di legge, insieme ai tre riconosciuti dai giuristi, fu cristallizzata. La nozione di caduta dell’uomo dallo stato di perfezione (che può essere paragonata alla visione di Seneca) giocò un ruolo importante. Così, secondo Sant’Ambrogio (340-397) la legge mosaica – una legge di peccato e di morte (vedi Romani 8:2) – fu data perché l’uomo non obbedì alla legge di natura. Il fatto che molte istituzioni legali, come la schiavitù e la proprietà privata, si discostino da questa legge ideale non implica necessariamente che siano ingiuste o illegittime; perché la legge naturale è adatta all’uomo solo in una condizione di innocenza.

Tra i Padri della Chiesa, Sant’Agostino (354-430) fu forse il più originale e complesso: Solo un punto del suo pensiero sarà notato qui. Cicerone sosteneva che nulla può essere più nobile della legge di uno stato (De Legibus I, 14) e che se uno stato non ha una legge, non può essere considerato veramente uno stato (ibid. II, 12). La legge dello stato deve quindi incarnare la giustizia, perché senza justitia non c’è jus. Agostino ha considerato questa posizione in La città di Dio, libro XIX. Secondo Agostino, poiché Roma non aveva giustizia, la posizione di Cicerone ha la scomoda conseguenza che Roma non era affatto uno stato. Dobbiamo quindi cercare un’altra definizione di “stato” (populus ) in cui la giustizia non sia un elemento essenziale. Agostino ha sottolineato la nozione di ordine – “una moltitudine armoniosa” – con il suggerimento che l’ordine giuridico non ha bisogno di essere morale o giusto. Ci sono passaggi in Agostino, tuttavia, che sembrano sostenere una posizione di diritto naturale più ortodossa. In ogni caso i termini delle sue discussioni sono un po’ diversi; i suoi principali punti di contrasto sono la legge divina e la legge umana, piuttosto che lo jus naturale e lo jus civile.

Le fonti delle teorie del diritto naturale che dominarono la filosofia giuridica occidentale per molti secoli furono gli scritti dei filosofi e dei poeti greci e romani, il Corpus Juris Civilis di Giustiniano, e i Padri della Chiesa. Isidoro di Siviglia (c. 560-636), un enciclopedista e un importante trasmettitore del pensiero romano agli scrittori successivi, espresse concisamente l’ideale dell’avvocato naturale riguardo al diritto positivo: “La legge deve essere virtuosa, giusta, possibile alla natura, secondo l’usanza del paese, adatta al luogo e al tempo, necessaria, utile; espressa chiaramente, affinché la sua oscurità non porti all’incomprensione; non deve essere formulata per un beneficio privato, ma per il bene comune” (Etimologie V, 21).

Medioevo e Rinascimento

civili e canonisti

Nel rinato studio del diritto romano nel XII secolo, associato ai glossatori, la filosofia giuridica ricevette un nuovo stimolo. Di particolare interesse sono i tentativi di conciliare le differenze tra i giuristi romani sulla definizione del diritto e la classificazione dei suoi rami. Nella maggior parte dei casi, i civili erano nella vasta tradizione del pensiero giusnaturalista; lo jus scaturisce dalla justitia, anche se deve sempre essere inferiore alla giustizia perfetta, che è solo di Dio. Irnerio (c. 1050-c. 1130) sosteneva così che gli statuti dovevano essere interpretati alla luce dell’equità. La legge rigorosa richiede che tutti gli accordi siano rispettati, ma l’equità permette eccezioni alla regola. Questa equità, secondo Azo (c. 1150-c. 1230), deve essere scritta, piuttosto che un principio trovato nel cuore del giudice.

La metà del XII secolo vide anche la sistematizzazione del diritto canonico. Nel Decretum di Graziano fu portato a questo compito un alto grado di competenza giurisprudenziale. La divisione tripartita del diritto dei giuristi romani fu accettata verbalmente, ma le concezioni principali furono lo jus divinum e lo jus humana di Agostino. Il diritto naturale era identificato con il primo, mentre il tratto distintivo del secondo (che comprendeva sia lo jus gentium che lo jus civile) era la consuetudine. La legge naturale è contenuta nella legge mosaica e nei Vangeli; il comando di fare agli altri ciò che vorremmo fosse fatto a noi è il suo principio fondamentale. La legge naturale si riferisce alla natura razionale dell’uomo ed è immutabile; i mistica, i regolamenti cultuali che si trovano nella Scrittura, fanno parte della legge naturale solo nel loro aspetto morale. I commentatori di Graziano hanno ulteriormente diviso la legge naturale in modo da includere non solo comandi e divieti ma anche demonstrationes, che indicano ciò che è buono per l’uomo, come il possesso di tutte le cose in comune. Nella condizione decaduta dell’uomo il costume ha legittimamente modificato le demonstrationes permettendo la proprietà privata e la schiavitù. Gli altri rami del diritto naturale non possono essere abrogati e sono le norme con cui anche la legge ecclesiastica deve essere giudicata. Graziano (se non tutti i suoi commentatori) sembra aver generalmente mantenuto una chiara distinzione tra diritto naturale (divino) e diritto canonico.

aquinas

La riscoperta di Aristotele nel XIII secolo influenzò notevolmente l’ulteriore sviluppo della filosofia giuridica. Il culmine della tradizione del diritto naturale è la teoria di Tommaso d’Aquino (1224-1274 circa), che ha integrato elementi stoici, cristiani e aristotelici in un sistema filosofico completo. Le leggi sono norme di condotta che hanno un carattere vincolante, o obbligatorio. Questo può essere compreso solo se le leggi hanno un qualche tipo di origine razionale. Combinando questa visione con una concezione teleologica della natura e dell’ordine sociale, l’Aquinate considerò il controllo legale come propositivo. Le leggi, concludeva, sono ordinanze della ragione promulgate per il bene comune dal legittimo sovrano. Si possono distinguere quattro tipi di legge: la legge eterna, espressione dell’ordinamento razionale dell’universo da parte di Dio; la legge divina, che guida l’uomo verso il suo fine soprannaturale; la legge naturale, che guida l’uomo verso il suo fine naturale; e la legge umana, che regola attraverso la prospettiva della punizione gli affari degli uomini in una data comunità alla luce delle esigenze speciali di quella comunità. Cruciali per il concetto di legge naturale sono le nozioni di inclinazioni naturali e di retta ragione. “Tutte quelle cose verso le quali l’uomo ha un’inclinazione naturale sono naturalmente apprezzate dalla ragione come buone e di conseguenza come oggetti di ricerca, e i loro contrari come cattivi e oggetti da evitare” (Summa Theologiae I-II, 94). Il rapporto tra inclinazione e ragione, che rende conto dell’apprensione della legge naturale, è stato variamente interpretato. I precetti della legge naturale hanno come fondamento comune il principio “Fai il bene ed evita il male”. La legge naturale è uno standard a cui la legge umana deve conformarsi, e l’Aquinate ha impiegato la concezione di Aristotele della ragion pratica per spiegare la derivazione della legge umana dalla legge naturale da parte del legislatore, rendendo così conto delle differenze tra i sistemi giuridici e della possibilità che gli uomini razionali non siano d’accordo su quali debbano essere le leggi umane. Egli affermò l’opinione di lunga data che una legge ingiusta non è una legge; ma anche se una legge ingiusta non è vincolante in coscienza, considerazioni di utilità possono imporre di obbedire ad essa. L’Aquinate ammetteva che tali “leggi” possono essere dette possedere un carattere “legale” nella misura in cui sono promulgate sotto il colore della legge dal principe legittimo.

Aquinas discusse in dettaglio e con grande acutezza tutti i problemi trattati dai suoi predecessori. La sua influenza può essere rintracciata negli scrittori inglesi John Fortescue (c. 1394-c. 1476), Thomas Hooker (c. 1586-1647), e Christopher St. Germain (1460-1540). Secondo St. Germain, la legge naturale non è altro che la nozione di “ragionevolezza” del common law. Pensatori tomisti più recenti, come François Gény (1861-1959) e Jean Dabin, hanno avanzato nuovi ideali all’interno della tradizione tomistica.

ockham

Alcuni scrittori medievali sembrano aver sposato un protopositivismo nella loro enfasi sul primato della volontà; questo è caratteristico della tradizione agostiniano-francescana. Così, Guglielmo di Ockham (c. 1285-1349) considerava la volontà divina come la norma della moralità. “Per il fatto stesso che Dio vuole qualcosa è giusto che sia fatta”. Tuttavia, è dubbio che Ockham avrebbe affermato che ciò che il sovrano comanda sia giusto. La sua posizione è in qualche modo poco chiara, comunque, perché egli – come tutti gli scrittori medievali – continuò ad usare la retorica del diritto naturale nel suo Dialogus: In uno dei suoi sensi, lo jus naturale è composto da regole universali di condotta dettate dalla ragione naturale. Un diritto, come il diritto immutabile della proprietà privata, è un dettato della retta ragione.

sorge l’assolutismo

Una tendenza a combinare le dottrine del diritto naturale con una teoria dell’assolutismo reale iniziò nel XIV secolo. Un gruppo di civili, conosciuti come i postglossatori, si impegnarono a forgiare un sistema di diritto funzionante a partire dal vecchio diritto romano, che consideravano come lo jus commune dell’Europa. Gli amministratori tecnicamente formati nei nascenti stati nazionali, erano naturalmente interessati ai problemi fondamentali della teoria del diritto. Bartolo di Sassoferrato (1314-1357) sosteneva che il sovrano non è vincolato dalle leggi, anche se è “giusto” che si sottometta volontariamente ad esse. Lo jus gentium, tuttavia, è immutabile. Lucas de Penna (1320-1390) discusse in dettaglio le questioni giurisprudenziali. Il diritto è l’articolazione della virtù etica della giustizia, e la ragione è il fondamento del diritto. Allo stesso tempo sosteneva, come molti civili, che la signoria del principe poggia sull’autorità divina. Il sovrano è responsabile solo verso Dio e non verso il popolo; la legge non è l’espressione della volontà della comunità. Tuttavia, anche se il principe è libero dalle leggi, le leggi cattive (quelle che contraddicono la legge divina) non hanno forza vincolante. Non è chiaro, secondo Lucas, se l’obbligo di obbedire alla legge derivi principalmente dalla razionalità della legge o dalla concessione divina dell’autorità al sovrano.

Rinascimento posteriore

bodin

Jean Bodin (1530-1596), il grande esponente della sovranità illimitata secondo il diritto naturale le cui opinioni furono apparentemente influenzate dai civili del XIV secolo, come loro sembra aver avuto difficoltà ad adattare il pensiero giuridico cristiano alle condizioni dello stato nazionale secolare. Nei suoi Sei libri del Commonwealth Bodin era enfatico sul fatto che “la legge non è altro che il comando del sovrano nel suo esercizio del potere sovrano”. Ma anche se il principe “non ha il potere di superare la legge di natura”, che è decretata da Dio, sembra chiaro che Bodin non pensava più alla retta ragione come a un collegamento tra legge naturale e positiva. L’approvazione di Bodin della teoria del comando appare anche nel suo trattamento del costume. I pesi relativi del diritto positivo e della consuetudine erano stati a lungo dibattuti dai giuristi medievali, ma Bodin fu uno dei primi a sostenere che la consuetudine deve la sua autorità giuridica alla tolleranza del sovrano. In questo egli anticipò l’idea del comando tacito espressa da Thomas Hobbes e John Austin.

Diritto internazionale

L’emergere degli stati nazionali portò anche il problema del fondamento razionale del diritto internazionale alla ribalta del pensiero giuridico. Questo sviluppo può essere visto negli scritti dei tomisti spagnoli Francisco de Vitoria (1492/1493-1546) e Francisco Suárez (1548-1617) e di Hugo Grotius (1583-1645), un giurista protestante olandese con ampie inclinazioni umanistiche. Secondo Vitoria, lo jus gentium appartiene o è derivabile dal diritto naturale e consiste in prescrizioni per il bene comune nel senso più ampio, cioè per la comunità internazionale. I diritti e gli obblighi sono così conferiti alle nazioni che agiscono attraverso i loro governanti.

La concezione di un diritto delle nazioni fu sviluppata in modo molto dettagliato da Suárez. Anche se il suo De Legibus è tomista in molti aspetti, Suárez ha esplicitamente dichiarato che il conto del diritto di Aquino è inadeguato. Suárez iniziò distinguendo le leggi in senso prescrittivo dalle leggi di natura in senso descrittivo, che sono leggi solo metaforicamente. (Molti positivisti fanno risalire l’origine del pensiero giusnaturalista alla tendenza a confondere questi due tipi di legge). Per quanto riguarda le leggi prescrittive, Suárez definì una legge (lex ) come “l’atto di una volontà giusta e corretta con cui il superiore vuole obbligare l’inferiore a questo o quello” o come “un precetto comune, giusto e stabile, che è stato sufficientemente promulgato” (De Legibus I, 12). Il riferimento alla stabilità è notevole: Le leggi generalmente sopravvivono sia al legislatore che al popolo vivente quando vengono promulgate, e sono valide fino all’abrogazione. Tali considerazioni hanno portato scrittori recenti a rifiutare l’identificazione delle leggi con meri atti di volontà; ma sebbene Suárez rifiutasse la nozione volontaristica di legge naturale associata agli Ockhamisti, egli sosteneva che la legge civile è emanata “più dalla volontà che dalla ragione”. Non deriva dalla legge naturale per inferenza logica ma per “determinazione”, e quindi è, in un certo senso, arbitraria (ibid. II, 20). La maggior parte degli scrittori medievali tendeva a usare lex e jus in modo intercambiabile; Suárez, tuttavia, definì quest’ultimo come “un certo potere morale che ogni uomo ha, o sulla sua proprietà o rispetto a ciò che gli è dovuto” (ibid. I, 2). Anche se l’Aquinate discusse brevemente lo jus naturale in contrasto con lo jus positivum (Summa Theologiae II-II, 57), il concetto di “diritto naturale” era quasi del tutto assente dal suo pensiero. È chiaramente presente in Suárez, che, nello stile di John Locke (1632-1704) e dei filosofi illuministi, formulò una lista di diritti naturali. Tuttavia, l’individualismo di questi scrittori non è presente in Suárez. Il suo atteggiamento era abbastanza lontano dai teorici del diritto naturale e del diritto naturale del XVIII secolo, che pensavano che un sistema perfetto di diritto potesse essere dedotto dalla legge naturale.

Nonostante la tendenza di Grozio a sottovalutare i suoi predecessori, il suo De Jure Belli ac Pacis (1625) mostra chiaramente l’influenza di scrittori come Vitoria e Suárez. Egli sviluppò la loro nozione di “guerra giusta”, un argomento che fu ancora discusso da Hans Kelsen (1881-1973) e da altri teorici del ventesimo secolo interessati al problema delle sanzioni nel diritto internazionale. Le guerre giuste presuppongono l’esistenza di leggi che regolano le relazioni tra stati sovrani; tali leggi hanno la loro origine nel diritto naturale e nei trattati, che a loro volta presuppongono precetti della legge di natura. La negazione dell’esistenza della legge naturale suppone che gli uomini siano motivati egoisticamente, accettando la legge come una “seconda scelta”. Tuttavia, seguendo Aristotele e la Scolastica, Grozio sostiene che l’uomo è sociale, altruista e razionale. Qui sta l’origine della legge, che sarebbe vincolante sia che Dio esista o meno. Questa affermazione è stata considerata dagli storici come epocale; essi sostengono che Grozio ha separato la giurisprudenza dalla teologia. Più importante, forse, è la tendenza di Grozio e degli altri che lo seguirono a identificare la legge naturale con certi principi razionali dell’organizzazione sociale, e quindi ad allentare il suo legame con la concezione metafisica stoica della legge di natura.

Dal XVII al tardo XIX secolo

hobbes e montesquieu

Thomas Hobbes (1588-1679) fu forse il più importante dei filosofi del diritto del XVII secolo. La sua rottura con la tradizione del diritto naturale provocò molte controversie. Hobbes impiegò la terminologia di “diritto naturale”, “leggi di natura” e “retta ragione”. Ma il primo era per lui semplicemente “la libertà che ogni uomo ha di usare il proprio potere come vuole, per la conservazione della propria natura, cioè della propria vita” (Leviatano 14); il secondo sono principi di interesse personale, che sono spesso identificati con il terzo. Non c’è una ragione giusta in natura (Elementi di diritto II, 10, 8). La condizione naturale del genere umano è quella di una guerra perpetua, in cui le norme comuni di condotta sono assenti. Non c’è giusto o sbagliato, giustizia o ingiustizia, mio o tuo in questa situazione. I passi cruciali nella teoria di Hobbes sono le identificazioni della società con la società politicamente organizzata e della giustizia con la legge positiva. Le leggi sono i comandi del sovrano; è in riferimento a tali comandi che i membri di una società valutano la giustezza o l’equità del loro comportamento. Una “legge ingiusta” è un’assurdità; né ci possono essere limiti legali all’esercizio del potere sovrano. Nessuno scrittore ha presentato una concezione positivistica del diritto con più stile e forza di Hobbes. Le difficoltà della sua posizione emergono dalla sua concessione che, sebbene il sovrano non possa commettere un’ingiustizia, può commettere un’iniquità; l’idea di lesione a Dio nello stato di natura; e il trattamento della coscienza nel De Cive. Hobbes risolse il problema della fonte dell’obbligo di obbedire al comando del sovrano con la sua dottrina del “contratto sociale”, la cui interpretazione è ancora discussa dagli studiosi. Il suo incompiuto Dialogue between a Philosopher and a Student of the Common Laws of England esamina varie dottrine della legge inglese come proposte da Sir Edward Coke, ed è notevole per il suo esame critico dell’affermazione di Coke che la ragione è la vita della legge.

Il Secondo Trattato del Governo Civile di Locke, principalmente un attacco alla teoria del “diritto divino” di Robert Filmer, contiene alcune critiche implicite a Hobbes. Il suo interesse per la filosofia del diritto risiede nel suo uso di una versione del contratto sociale per trattare la questione dell’obbligo di obbedire alla legge, la sua concezione dei limiti del potere sovrano, e la sua visione individualistica dei diritti naturali inalienabili, in particolare i diritti di proprietà. L’influenza di Locke fu enorme, e la sua visione dei diritti naturali ebbe un profondo effetto sullo sviluppo del diritto negli Stati Uniti.

Un nuovo approccio alla comprensione del diritto e delle sue istituzioni fu proposto dal barone di Montesquieu (1689-1755). Anche lui parlava il linguaggio del diritto naturale e definiva le leggi come “relazioni necessarie derivanti dalla natura delle cose” (Lo spirito delle leggi I, 1). Ma la sua particolare importanza risiede nel suo tentativo di studiare le istituzioni giuridiche con un metodo storico comparativo, sottolineando i fattori ambientali che influenzano lo sviluppo del diritto. Questo suggerimento era stato anticipato da Bodin, e anche Giambattista Vico (1668-1744) aveva applicato un metodo storico allo studio del diritto romano, ma il lavoro di Vico ebbe poca influenza immediata. La dottrina della separazione dei poteri di Montesquieu ebbe un’influenza straordinaria. La sua netta separazione del potere giudiziario da quello legislativo ed esecutivo rafforzò la concezione che il giudice è un mero portavoce della legge e che i giudici si limitano a dichiarare la legge esistente ma non la creano mai. Nel 1790, nelle sue Riflessioni sulla Rivoluzione in Francia, Edmund Burke trasformò l’approccio storico in un uso politico pratico quando protestò contro il procedere a priori nella “scienza della costruzione di un commonwealth”.

kantianesimo

Immanuel Kant (1724-1804) ha contribuito alla filosofia del diritto come ha fatto in altri rami della filosofia. La chiave di volta della sua filosofia giuridica fu ispirata da Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), che pose come problema del suo Contratto Sociale la conciliazione della coercizione sociale e della libertà individuale. La filosofia giuridica di Kant può essere chiamata una filosofia della giustizia in cui il concetto di libertà gioca un ruolo centrale. Kant cercava una comprensione sistematica dei principi sottostanti tutte le leggi positive che ci permettesse di decidere se queste leggi sono in accordo con i principi morali. La legge positiva “procede dalla volontà di un legislatore”, e qualsiasi sistema giuridico valido terrà conto delle condizioni particolari della società data. Con queste condizioni la teoria del diritto non ha alcuna preoccupazione. La teoria è un’applicazione dei risultati della filosofia morale alle condizioni degli “uomini considerati semplicemente come uomini”. Questo sforzo copre sia il campo del diritto (Recht ) che quello dell’etica; il principio che l’azione giusta è l’azione conforme alle massime universalizzabili vale sia per le leggi giuridiche che per quelle morali. Una legge (Gesetz ) è una formula che esprime “la necessità” di un’azione. Le leggi giuridiche e morali si distinguono in quanto le prime regolano la condotta esterna indipendentemente dai suoi motivi. (Ma questo non significa che un giudice debba necessariamente ignorare i motivi del trasgressore della legge quando emette una sentenza su di lui). Ogni uomo, in quanto agente moralmente libero, ha il diritto di esprimere la sua libertà in attività purché non interferisca con l’analoga libertà che altri possiedono. Questo è il principio alla base di tutta la legislazione e del “diritto”. Il diritto giuridico comporta anche l’autorità di imporre la conformità e di punire le violazioni. La condizione necessaria e sufficiente per la punizione legale è che la legge giuridica sia stata violata. Si deve riconoscere, tuttavia, che il dominio di tale legge è ristretto dai limiti della coercizione. Mentre è moralmente sbagliato salvare la propria vita uccidendo un altro, anche quando questo è l’unico espediente, non si può mai rendere giuridicamente sbagliato uccidere in un caso simile. Il principio del diritto riceve contenuto nell’applicazione di Kant a particolari diritti privati sulle cose esterne e nella sua analisi dei metodi per acquisire tali diritti.

L’influenza di Kant sulla giurisprudenza, dopo essere stata in qualche modo eclissata dall’hegelismo, riemerse alla fine del XIX secolo. Uno dei più importanti neo-kantiani fu Rudolf Stammler (1856-1938), che inventò, ma alla fine scartò, la frase “legge naturale a contenuto variabile”. Accettando la distinzione kantiana tra “forma” e “materia”, cercò di discernere la forma di tutte le leggi. Definì la legge come “volontà vincolante senza eccezioni”. La legge giusta è un ideale che coinvolge principi di rispetto e cooperazione.

utilitarismo e positivismo

Mentre si può dire che Kant e i suoi seguaci abbiano promosso una varietà di pensiero della legge naturale (anche se diversa dai tipi stoico e tomistico), Jeremy Bentham (1748-1832) e i suoi seguaci (in particolare John Stuart Mill) sostengono di aver rifiutato completamente tale pensiero. Delle influenze su Bentham, due possono essere brevemente notate. David Hume (1711-1776) sosteneva che le distinzioni morali non derivano dalla ragione; la passione, o sentimento, è il fondamento ultimo del giudizio morale. La giustizia si basa sull’utilità. In secondo luogo, il criminologo italiano Cesare Beccaria (1738-1794), nel suo Dei crimini e delle pene (1764), sottopose le istituzioni esistenti di diritto penale e i metodi di punizione a una critica implacabile. Il suo metro di giudizio era se “la maggior felicità del maggior numero” fosse massimizzata. Bentham riconobbe il suo debito verso Beccaria, e questo “principio di utilità” fu la base dei voluminosi “codici” progettati da Bentham. Tuttavia, egli non definì la natura della legge in riferimento all’utilità. Nel suo The Limits of Jurisprudence Defined (pubblicato nel 1945) definì una legge come l’espressione della “volontà di un sovrano in uno stato”. I punti di vista di Bentham, che erano ben adatti ad affrontare i problemi generati dalla rivoluzione industriale in Inghilterra, furono di immensa importanza nell’effettuare la riforma legale. Nel 1832, l’anno della sua morte, il Reform Act fu approvato, in gran parte come risultato del lavoro dei suoi seguaci. On Liberty (1859) di Mill è un tentativo di trattare i limiti della coercizione legale da parte dello stato secondo linee utilitaristiche modificate.

Nella filosofia legale l’influenza di Bentham ha colpito il mondo di lingua inglese soprattutto attraverso il pensiero di John Austin (1790-1859), la figura seminale del positivismo giuridico inglese e americano e della giurisprudenza analitica. Austin cercò di trovare una chiara demarcazione dei confini del diritto positivo, che sarebbe stato antecedente a una “giurisprudenza generale” comprendente le analisi di tali “principi, nozioni e distinzioni” come il dovere, il diritto e la punizione, che si trovano in ogni sistema giuridico; queste analisi a loro volta dovevano essere impiegate nella “giurisprudenza particolare”, l’esposizione sistematica di un dato corpo di leggi. Austin iniziò distinguendo il “diritto propriamente detto” dal “diritto impropriamente detto”. La prima è sempre “una specie di comando”, espressione di un desiderio o di una volontà, analiticamente connessa con le idee di dovere, responsabilità alla punizione (o sanzione), e superiorità. L’ultima nozione ha portato Austin alla sua famosa e influente analisi della “sovranità”; le “leggi propriamente dette” (leggi positive) sono i comandi dei superiori politici agli inferiori politici. Da ciò deriva che il diritto internazionale è semplicemente “morale internazionale positiva” piuttosto che legge in senso stretto. (Alcuni scrittori, vedendo questa come una conseguenza sfortunata e forse pericolosa, sono stati portati a varie revisioni dell’austinianesimo). La “separazione” di Austin tra diritto e morale è spesso presa come il segno distintivo del positivismo giuridico. “L’esistenza del diritto è una cosa; il suo merito o demerito è un’altra”, scrisse in The Province of Jurisprudence Determined (V, nota). Tuttavia Austin era un utilitarista; nel distinguere tra la legge che è e la legge che dovrebbe essere, non intendeva dire che la legge non è soggetta a una critica morale razionale fondata sull’utilità, che considerava l’indice della legge di Dio. A questo punto Austin fu influenzato da “utilitaristi teologici” come William Paley.

I punti di vista di Austin furono sottoposti a vigorose discussioni sia all’interno che all’esterno delle tradizioni del positivismo e della giurisprudenza analitica. E mentre le discipline della storia, dell’antropologia e dell’etnologia assumevano un’importanza crescente durante il diciannovesimo secolo, si svilupparono approcci rivali alla comprensione del diritto. Così, Sir Henry Maine (1822-1888), che formulò la legge storica secondo cui lo sviluppo giuridico è un movimento dallo status al contratto, sostenne nella sua Early History of Institutions (Londra, 1875) che la teoria del comando-sovranità del diritto non ha applicazione in una comunità primitiva, dove il diritto è in gran parte consuetudinario e il “sovrano” politico, che ha il potere di vita o di morte sui suoi soggetti, non fa mai legge. La visione austiniana può essere salvata solo mantenendo la finzione che ciò che il “sovrano” permette, egli comanda. Ciononostante, Austin ebbe molti seguaci a cavallo del ventesimo secolo, come T. E. Holland (1835-1926) e J. W. Salmond (1862-1924), che tentarono di preservare gli aspetti imperativi e coercitivi della sua teoria, introducendo al contempo delle revisioni.

Il ruolo delle corti fu sempre più enfatizzato. Negli Stati Uniti, John Chipman Gray (1839-1915) scrisse The Nature and Sources of the Law (New York, 1909; 2a ed., New York, 1921), uno dei più importanti contributi americani alla materia. Riconoscendo il suo debito con Austin, Gray definì la legge come “le regole che i tribunali stabiliscono per la determinazione dei diritti e dei doveri legali”. Questo gli richiedeva di interpretare gli statuti, i precedenti giudiziari, la consuetudine, l’opinione degli esperti e la moralità come fonti del diritto piuttosto che come legge. Tutta la legge è fatta dal giudice. La macchina dello stato sta sullo sfondo e fornisce l’elemento coercitivo, che non entra nella definizione di “legge”. L’influenza di Gray può essere rintracciata nel movimento realista negli Stati Uniti.

L’hegelianesimo e la scuola storica

Mentre l’Inghilterra era in gran parte sotto il dominio degli utilitaristi, il kantianesimo, l’hegelianesimo, la scuola storica e il positivismo giuridico fiorivano in Germania, sia singolarmente che in varie combinazioni. Nella sua Filosofia del diritto, G. W. F. Hegel (1770-1831) sviluppò alcuni temi kantiani nel suo modo caratteristico. La legge e le istituzioni politico-sociali appartengono al regno dello “spirito oggettivo”, in cui le relazioni interpersonali, che riflettono una libertà sottostante, ricevono le loro manifestazioni concrete. Nel tentativo di mostrare la giustezza e la razionalità dei vari rapporti giuridici e delle istituzioni in determinati momenti dello sviluppo dello “spirito”, e nel vederli come crescite naturali, Hegel formulò una teoria del diritto e dello stato che era facilmente combinabile con vari approcci storici, funzionali e istituzionali ai fenomeni giuridici.

Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) è spesso considerato il fondatore della scuola storica. Il suo La vocazione della nostra epoca per la legislazione e la giurisprudenza (1814) fu pubblicato prima dell’opera di Hegel e fu probabilmente influenzato da Johann Gottlieb Fichte (ma non dal Grundlage des Naturrechts di Fichte, 1796), la cui nozione di “spirito popolare” era ampiamente conosciuta. Il diritto, come il linguaggio, nasce spontaneamente nella coscienza comune di un popolo, che costituisce un essere organico. Sia il legislatore che il giurista possono articolare questo diritto, ma non lo inventano né lo creano più di quanto non faccia il grammatico che codifica una lingua naturale. Savigny credeva che accettare la sua concezione del diritto significava rifiutare le nozioni più antiche di diritto naturale; tuttavia, è stato spesso affermato che la concezione di Savigny era semplicemente un nuovo tipo di diritto naturale che stava sopra, e giudicava, il diritto positivo.

Otto von Gierke (1844-1921), l’autore di Das deutsche Genossenschaftsrecht, rientra chiaramente nella tradizione della scuola storica. Gray, in The Nature and Sources of the Law, sottopose a severe critiche le teorie di Savigny e del suo seguace americano, James C. Carter (1827-1905). Va notato che le opinioni di Maine non hanno nulla in comune con quelle di Savigny; nell’opera di Maine la metafisica del Volksgeist è del tutto assente.

Dalla fine dell’Ottocento alla metà del Novecento

jhering e il positivismo tedesco

Rudolf von Jhering (1818-1892), eminente sia come storico del diritto che come teorico del diritto, rifiutava sia Hegel che Savigny: Hegel, per aver ritenuto che la legge fosse un’espressione della volontà generale e per non aver visto come i fattori utilitaristici e gli interessi determinano l’esistenza del diritto; Savigny, per aver considerato il diritto come un’espressione spontanea di forze subconsce e per non aver visto il ruolo della lotta consapevole per la protezione degli interessi. Tuttavia, Jhering condivideva l’ampio orientamento culturale di molti hegeliani, ed era grato a Savigny per aver rovesciato la dottrina della legge naturale “immutabile”. Il contributo di Jhering fu quello di insistere sul fatto che i fenomeni giuridici non possono essere compresi senza una comprensione sistematica dei fini che li generano, lo studio dei fini fondati nella vita sociale senza i quali non ci sarebbero regole giuridiche. Senza scopo non c’è volontà.

Al tempo stesso ci sono forti tensioni di positivismo in Jhering: Il diritto è definito come “la somma delle regole di costrizione che si ottengono in uno stato” (Der Zweck im Recht, p. 320). In questo senso era vicino ai positivisti tedeschi, che sottolineavano il carattere imperativo del diritto. Karl Binding (1841-1920), un influente positivista, definì il diritto come “solo la volontà giuridica chiarita di una fonte del diritto” (Die Normen und ihre Uebertretung, p. 68). In questo periodo emerse lo slogan del positivismo tedesco: “Tutto il diritto è diritto positivo”. Eppure Jhering si oppose a molte delle pretese dei positivisti analitici; il suo saggio “Scherz und Ernst in der Jurisprudenz” (Lipsia, 1885) ridicolizzò il loro “paradiso dei concetti giurisprudenziali”.

Teorie sociologiche e affini

Il lavoro di Jhering prefigurava molte delle tendenze dominanti della filosofia giuridica del ventesimo secolo. Hermann Kantorowicz considerava Jhering come la testa di ponte sia della scuola “sociologica” che della scuola “free-law”. Il primo termine copre un gruppo troppo ampio di scrittori per essere esaminato qui, alcuni dei quali si occupavano solo di lavoro empirico, mentre altri combinavano il lavoro empirico con una visione filosofica. I sostenitori della giurisprudenza degli interessi (Interessenjurisprudenz) evitarono le indagini di Jhering sulle basi metafisiche e morali dei fini, sostenendo che egli non si occupava sufficientemente del conflitto di interessi dietro le leggi; il diritto riflette l’interesse dominante. (Analisi simili furono fatte negli Stati Uniti; per esempio, la teoria dei “gruppi di pressione” della politica avanzata da A. F. Bentley in The Process of Government, Chicago, 1908). Molta attenzione fu dedicata all’analisi del processo giudiziario e al ruolo che il “bilanciamento” degli interessi gioca in esso. Come ha osservato Philipp Heck, uno dei suoi principali esponenti: “Il nuovo movimento della ‘Interessenjurisprudenz’ si basa sulla consapevolezza che il giudice non può occuparsi in modo soddisfacente delle esigenze della vita con una mera costruzione logica” (Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, p. 4).

Questo sentimento fu appoggiato dal movimento “free-law” strettamente alleato. Secondo questo gruppo, la “logica giuridica” e la “giurisprudenza delle concezioni” sono inadeguate per ottenere decisioni praticabili e giuste. Il giudice non solo va spesso oltre la legge statutaria, ma spesso dovrebbe andare oltre. Gli scrittori di “diritto libero” hanno intrapreso il compito normativo di fornire linee guida per l’esercizio della discrezionalità giudiziaria, e la funzione giudiziaria è stata assimilata alla funzione legislativa. L’attenzione su tali problemi rifletteva l’enorme cambiamento, causato dall’industrializzazione della società occidentale, nelle funzioni dello Stato. Lo stato nazionale non esisteva più solo per mantenere la pace o proteggere i diritti preesistenti, ma svolgeva piuttosto un ruolo positivo nella promozione del benessere sociale e individuale. La filosofia del diritto divenne così sempre più interessata all’elaborazione dettagliata dei fondamenti della politica giuridica. Il teorico del “diritto libero” Eugen Ehrlich (1862-1922), che influenzò teorici americani come Karl N. Llewellyn (1893-1962) e altri rappresentanti delle tendenze del realismo giuridico, riassunse la sua Grundlegung der Soziologie des Rechts come segue: “Al presente come in qualsiasi altro momento, il centro di gravità dello sviluppo giuridico non si trova nella legislazione, non nella scienza giuridica, né nella decisione giudiziaria, ma nella società stessa”. Egli rifiuta il principio positivistico secondo cui solo le norme poste dallo Stato sono norme giuridiche, perché in ogni società c’è sempre più diritto di quanto non sia espresso in proposizioni giuridiche. L'”ordine interno” di un’associazione è la forma fondamentale del diritto. Ehrlich si impegnò anche nello studio empirico dei “fatti giuridici” (Rechtstatsachen ) e del “diritto vivente” di varie comunità nell’Impero austro-ungarico. Si può quindi dire che Ehrlich abbia considerato la consuetudine come diritto a sé stante. Tuttavia, molti positivisti sosterrebbero che egli non era in grado di rendere conto del carattere normativo della consuetudine.

marxismo

L’accento marxista sugli interessi economici è stato spesso combinato con le opinioni sociologiche e del libero diritto. Centrale per la posizione marxista sono le nozioni di “classe” (solitamente definita in termini di relazione legale alla proprietà e ai mezzi di produzione) e “interesse di classe”, che porta all’analisi del ruolo del diritto in diverse società con differenti strutture di classe. Rivolgendosi ai loro critici, Karl Marx e Friedrich Engels scrissero: “La vostra legge non è altro che la volontà della vostra classe esaltata in statuti, una volontà che acquisisce il suo contenuto dalle condizioni materiali di esistenza della vostra classe” (Manifesto Comunista, 1848). Questo suggerisce che la legge è semplicemente parte della sovrastruttura ideologica e non ha alcun effetto sull’organizzazione materiale della società. Ciò solleva la questione se il diritto esiste in tutte le società – per esempio, nella società primitiva o nella società “senza classi” che sorge dopo il trionfo del socialismo – e l’ulteriore questione della natura e della funzione del diritto nel periodo di transizione dal capitalismo al socialismo. La questione della “legalità rivoluzionaria” o “legalità socialista” è stata trattata da V. I. Lenin, E. Pashukanis e Andrei Vishinsky. Un importante studio marxista del rapporto tra diritto ed economia è quello del socialista austriaco Karl Renner (Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion, 1929).

Teoria pura e relativismo

Anche se gli approcci sociologici al diritto hanno molti operatori, la visione più controversa e forse la più influente del ventesimo secolo fu quella di Hans Kelsen, esponente di punta del positivismo giuridico. Influenzato dall’epistemologia dei neo-kantiani, Kelsen distingueva nettamente tra l'”è” e il “dover essere”, e di conseguenza tra le scienze naturali e le discipline, come la scienza giuridica, che studiano fenomeni “normativi”. La scienza giuridica è una scienza descrittiva – le questioni prescrittive e valutative non possono essere scientifiche – e la “teoria pura” di Kelsen mirava a fornire gli strumenti concettuali per studiare qualsiasi sistema giuridico a prescindere dal suo contenuto. La teoria è “pura” in quanto è separata da qualsiasi elemento ideologico o sociologico; cerca di trattare un sistema giuridico semplicemente come un sistema di norme. La visione di Kelsen era quindi simile alla giurisprudenza analitica di Austin, ma Kelsen considerava le norme giuridiche come “comandi de-psicologizzati”. Per comprendere un atto di volontà come un atto che crea una norma, dobbiamo già impiegare una norma che serva da “schema di interpretazione”. Il giurista che cerca di comprendere i fenomeni giuridici deve in definitiva presupporre una norma di base (Grundnorm ), che non è essa stessa una norma giuridica positiva. I sistemi giuridici sono insiemi di norme coercitive disposte in modo gerarchico; le norme inferiori sono le “concretizzazioni” delle norme superiori. Nell’analisi di Kelsen scompaiono i “dualismi” di Stato e diritto e di diritto pubblico e privato, e il rapporto tra diritto internazionale e sistemi giuridici nazionali viene visto sotto una nuova luce.

A differenza di Kelsen, Gustav Radbruch (1878-1949) non ha fondato una scuola. La sua posizione, che chiamò relativismo, ha molte affinità con quella di Kelsen; ma Radbruch sosteneva che il diritto, che è un fenomeno culturale, può essere compreso solo in relazione ai valori che gli uomini cercano di realizzare attraverso di esso. Cercò di analizzare questi valori in relazione alle istituzioni giuridiche, mostrando le “antinomie” tra questi valori che portarono al suo relativismo. La seconda guerra mondiale ha sollevato la questione nella mente di molti filosofi del diritto se la separazione tra diritto e morale del positivismo giuridico, che era popolare in Germania, abbia contribuito all’ascesa del nazismo. La preoccupazione per questo problema sembra aver spinto Radbruch ad allontanarsi dal suo precedente relativismo verso una sorta di posizione giusnaturalista.

Il realismo e altre tendenze recenti

Negli Stati Uniti, fino alla metà del ventesimo secolo, la filosofia giuridica era stata in gran parte la provincia degli avvocati piuttosto che dei filosofi professionisti. Questo può spiegare il suo tono sociologico e realistico. L’erudito Roscoe Pound (1870-1964) fu il suo scrittore più prolifico. Pound riconobbe l’influenza di Josef Kohler (1849-1919) e la sua nozione di postulati jurali e, specialmente, di Jhering. Anche il pragmatismo di William James ha contribuito allo sviluppo dei suoi punti di vista. In un primo articolo, “Mechanical Jurisprudence” (Columbia Law Review 8 : 605-610), Pound sostenne una comprensione degli interessi che la legge cerca di proteggere. Introducendo una distinzione tra “legge nei libri” e “legge in azione”, sostenne la necessità di un attento studio del funzionamento effettivo delle istituzioni giuridiche. Su entrambi i punti la sua influenza negli Stati Uniti è stata epocale, ma è difficile riassumere la sua posizione; è spesso associato ad un approccio di “ingegneria sociale” al diritto. Il diritto contiene sia precetti che elementi ideali. Tra i precetti Pound distingueva regole, principi, concezioni, dottrine e norme. È inutile isolare una qualche forma canonica a cui tutte le leggi sono riducibili. L’elemento ideale consiste negli ideali ricevuti “del fine del diritto, e quindi di ciò che i precetti giuridici dovrebbero essere e come dovrebbero essere applicati”. Pound ha offerto un’elaborata, anche se provvisoria, indagine degli interessi individuali, pubblici e sociali garantiti dal diritto. Questa lista fu criticata e modificata dal discepolo australiano di Pound, Julius Stone (The Province and Function of Law, 1946). Negli ultimi anni Pound si spostò verso una sorta di pensiero giusnaturalista, sostenendo una connessione più intima tra legge e morale; egli abiurò le tendenze realiste, che erano state influenzate dal suo pensiero precedente, come filosofie del “lasciar perdere”.

È estremamente difficile caratterizzare i realisti del diritto; essi rifiutano una dottrina comune ma riconoscono un interesse in un insieme comune di problemi. Con J. C. Gray, il padrino spirituale del realismo giuridico americano fu il giudice Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-1935). Nel suo saggio seminale “The Path of the Law” (Harvard Law Review 10: 457-478), egli sostenne la visione del diritto come farebbe l'”uomo cattivo”, in termini di rimedi praticabili offerti agli individui attraverso i tribunali. Holmes presentò in quell’articolo la sua famosa definizione di legge come “le profezie di ciò che i tribunali faranno di fatto”. Si può obiettare, tuttavia, che questa definizione, sebbene forse adeguata dal punto di vista dell’avvocato, difficilmente può essere applicata al giudice. Quando il giudice chiede quale sia la legge su qualche questione, non sta cercando di prevedere cosa deciderà.

Joseph W. Bingham fu uno dei primi realisti. In “Che cos’è la legge? (Michigan Law Review 11: 1-25 e 109-121), Bingham sosteneva che le regole legali, come le leggi scientifiche, non hanno un’esistenza indipendente, essendo semplicemente costruzioni mentali che riassumono convenientemente fatti particolari. Le leggi sono in realtà decisioni giudiziarie, e le cosiddette regole o principi sono tra i fattori causali (mentali) dietro la decisione. Questo nominalismo e comportamentismo, che ha caratterizzato gran parte dei primi scritti realisti, è stato criticato da Morris R. Cohen (1880-1947), fino a poco tempo fa uno dei pochi filosofi accademici negli Stati Uniti che si occupava di filosofia giuridica. L'”analisi del comportamento” fu sostenuta da Karl N. Llewellyn, che la estese oltre il comportamento giudiziario al comportamento “ufficiale” (Jurisprudence, Chicago, 1962; collected papers).

Il cosiddetto mito della certezza giuridica fu attaccato da Jerome Frank (1889-1957) nel suo Law and the Modern Mind (New York, 1930), che spiegava la genesi del mito in termini freudiani. Nella sesta edizione (New York, 1949) Frank fu in qualche modo più amichevole verso il pensiero giusnaturalista, caratterizzando il suo cambiamento di atteggiamento come il passaggio da un precedente “scetticismo delle regole” a “scetticismo dei fatti” (Courts on Trial, Princeton, NJ, 1949). Altri importanti realisti sono Thurman Arnold, Leon Green, Felix Cohen, Walter Nelles, Herman Oliphant e Fred Rodell. Sia il positivismo che il realismo furono attaccati da Lon L. Fuller (Law in Quest of Itself, Chicago, 1940), uno dei principali esponenti americani del pensiero naturalista non tomista (The Morality of Law, New Haven, CT, 1964). La rinascita delle dottrine di diritto naturale è una delle caratteristiche più interessanti del pensiero giuridico attuale. Recenti contributi e critiche si possono trovare nella rivista Natural Law Forum.

I paesi scandinavi sono un centro di filosofia del diritto, e molti dei loro principali scrittori sono realisti. Sono più consapevolmente filosofici delle loro controparti americane. Lo spirito guida fu Axel Hägerström (1868-1939), che rifiutò i presupposti metafisici nella filosofia del diritto e insistette su una comprensione dei fenomeni giuridici in termini empirici. Molti concetti giuridici possono essere compresi solo come sopravvivenze di schemi di pensiero “mitici” o “magici”, che idealmente dovrebbero essere eliminati. Vilhelm Lunstedt (Legal Thinking Revised, Stockholm, 1956) fu il più radicale nel suo rifiuto della metafisica. I valori sono espressioni dell’emozione e dovrebbero essere esclusi dalla scienza giuridica. Il “metodo del benessere sociale” dovrebbe essere sostituito dal “metodo della giustizia”. Alf Ross (On Law and Justice, Londra, 1958) ha sostenuto che il primo metodo è “chimerico” quanto il secondo e presenta un’analisi della politica legale come una sorta di tecnologia razionale. Le leggi, sosteneva Ross, sono direttive per i tribunali. Il concetto di “legge valida” come usato dai giuristi e dai filosofi del diritto non può essere spiegato in termini puramente comportamentali; devono essere inclusi anche atteggiamenti psicologici interiori. Una visione simile è presentata da Karl Olivecrona (Law as Fact, London, 1939), che scrisse importanti analisi realiste del linguaggio giuridico e criticò severamente le teorie del comando del diritto, come quella di Austin. In Inquiries into the Nature of Law and Morals (tradotto da C. D. Broad, Cambridge, U.K., 1953), Hägerström ha sostenuto che anche la “teoria pura” di Kelsen non sfugge mai all’elemento “volontà”, e quindi è soggetta a tutte le critiche che possono essere mosse alle teorie del comando.

A metà del XX secolo, il filosofo del diritto più influente nel mondo di lingua inglese fu H. L. A. Hart. Nel suo Concept of Law (Oxford, 1961) ha sviluppato una visione del diritto come consistente in una “unione di regole primarie e secondarie”. Le prime sono regole che impongono doveri; le seconde sono regole di riconoscimento, cambiamento e giudizio. La prima delle regole secondarie (quelle per riconoscere le regole di un sistema) sembra essere cruciale per il suo conto di tutte e tre. La sua posizione era per molti aspetti simile a quella di Kelsen. Ha dato un’interessante analisi, alleata a quella di Ross, di ciò che significa dire che una regola esiste. Hart vedeva la relazione tra legge e morale come contingente, in contrasto con la visione tomistica di una connessione logica tra le due; questo lo portò ad un’interpretazione della legge naturale non dissimile da quella presentata da alcuni scrittori rinascimentali. In una serie di importanti articoli Hart si concentrò sulla natura della definizione nella giurisprudenza, sull’analisi dei concetti psicologici nella legge, sulla responsabilità giuridica e sui principi della punizione.

Vedi anche Aristotelismo; Aristotele; Agostino, St.Austin, John; Beccaria, Cesare Bonesana; Bentham, Jeremy; Bodin, Jean; Burke, Edmund; Celso; Cicerone, Marco Tullio; Cohen, Morris Raphael; Engels, Friedrich; Illuminismo; Fichte, Johann Gottlieb; Filmer, Robert; Grotius, Hugo; Hegel, Georg Wilhelm Friedrich; Hägerström, Axel; Hart, Herbert Lionel Adolphus; Hegelianesimo; Ippia di Elis; Scuola storica di giurisprudenza; Hobbes, Thomas; Hume, David; James, William; Giustizia; Kant, Immanuel; Kelsen, Hans; Positivismo giuridico; Lenin, Vladimir Il’ich; Locke, John; Marx, Karl; Filosofia marxista; Filosofia medievale; Mill, John Stuart; Montesquieu, Barone de; Diritto naturale; Neo-Kantianesimo; Filosofia patristica; Platone; Positivismo; Pragmatismo; Radbruch, Gustav; Realismo; Rinascimento; Rousseau, Jean-Jacques; Savigny, Friedrich Karl von; Seneca, Lucius Annaeus; Socrate; Sofisti; Stammler, Rudolf; Stoicismo; Suárez, Francisco; Thomas Aquinas, St.Tomismo; Utilitarismo; Vico, Giambattista; Vitoria, Francisco de; Guglielmo di Ockham; Senofonte.

Bibliografia

Ago, Roberto. “Diritto positivo e diritto internazionale”. American Journal of International Law 51 (1957): 691-733.

Allen, C. K. Law in the Making, 7th ed. Oxford: Clarendon Press, 1964.

Berolzheimer, Fritz. System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, 5 vols. Monaco: Beck, 1904-1907. Vol. II tradotto da R. S. Jastrow come The World’s Legal Philosophies. Boston: Boston Book, 1912.

Bodenheimer, Edgar. Giurisprudenza. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1962.

Cairns, Huntington. Filosofia giuridica da Platone a Hegel. Baltimora: Johns Hopkins Press, 1949.

Carlyle, R. W., and A. J. Carlyle. A History of Mediaeval Political Theory in the West, 6 vols. Edinburgh and Londra: Blackwood, 1903-1936.

Cohen, M. R. Law and the Social Order. New York: Harcourt Brace, 1933.

Cohen, M. R. Reason and Law. Glencoe, IL: Free Press, 1950.

Davitt, T. E. The Nature of Law. St. Louis: Herder, 1951.

Del Vecchio, Giorgio. La giustizia. Tradotto da Lady Guthrie. Edimburgo: Edinburgh University Press, 1952.

Dias, R. W. M. Bibliography of Jurisprudence. Londra: Butterworths, 1964.

Ebenstein, William. La teoria pura del diritto. Madison, WI, 1945.

Ehrlich, Eugen. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Monaco, 1913. Tradotto da Walter L. Moll come Principi fondamentali della sociologia del diritto. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1936.

Entrèves, A. P. d’. Diritto naturale. Londra: Hutchinson, 1951.

Friedman, Wolfgang. Teoria giuridica, 4a ed. Londra: Stevens, 1960.

Friedrich, C. J. The Philosophy of Law in Historical Perspective, 2nd ed. Chicago: University of Chicago Press, 1963.

Gierke, Otto von. Das deutsche Genossenschaftsrecht, 4 vols. Berlino: Weidmann, 1868-1913. Parzialmente tradotto da F. W. Maitland come Political Theories of the Middle Age. Cambridge, Regno Unito: Cambridge University Press, 1900. Anche parzialmente tradotto da Ernest Barker come Natural Law and the Theory of Society. Cambridge, Regno Unito: Cambridge University Press, 1934.

Gurvitch, Georges. Sociologia del diritto. New York: Philosophical Library and Alliance Book, 1942.

Hall, Jerome. Studi di giurisprudenza e teoria penale. New York: Oceana, 1958.

Hamburger, Max. Il risveglio del pensiero giuridico occidentale. Tradotto da B. Miall. London, 1942.

Hart, H. L. A. “Filosofia del diritto e giurisprudenza in Gran Bretagna (1945-1952).” American Journal of Comparative Law 2 (1953): 355-364.

Heck, Philipp. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. Tübingen, 1952.

Jaeger, Werner. “Elogio del diritto”. In Interpretations of Modern Legal Philosophies, a cura di P. L. Sayre. New York: Oxford University Press, 1947.

Jennings, W. I., ed. Teorie moderne del diritto. Londra: Oxford University Press, H. Milford, 1933.

Jhering, Rudolf von. Die Normen und ihre Uebertretung. Leipzig, 1872.

Jhering, Rudolf von. Der Zweck im Recht, Vol. I. Lipsia: Breitkopf e Härtel, 1877. Tradotto da I. Husik come Law as a Means to an End. Boston: Boston Book, 1913.

Jolowicz, H. F. Lectures on Jurisprudence. Londra: University of London, Athlone Press, 1963.

Jones, J. W. Historical Introduction to the Theory of Law. Oxford: Clarendon Press, 1940.

Kantorowicz, Hermann. La definizione del diritto. Cambridge, Regno Unito: Cambridge University Press, 1958.

Kelsen, Hans. Che cos’è la giustizia? Berkeley: University of California Press, 1957.

Kocourek, Albert. “Il secolo della giurisprudenza analitica dopo John Austin”. In Law: A Century of Progress, a cura di A. Reppy. New York: New York University Press, 1937.

Lloyd, Dennis. Introduzione alla giurisprudenza. Londra: Stevens, 1959.

Lottin, O. Le droit naturel chez saint Thomas d’Aquin et ses prédécesseurs. Bruges, 1931.

Macdonnell, J., and E. W. D. Manson, eds. Grandi giuristi del mondo. London: Murray, 1913. Biografico.

Morris, C. “Four Eighteenth Century Theories of Jurisprudence.” Vanderbilt Law Review 14 (1960): 101-116.

Paton, G. W. A Text-Book of Jurisprudence, 2nd ed. Oxford: Clarendon Press, 1951.

Patterson, E. W. Jurisprudence. New York: Foundation Press, 1953.

Pollock, Frederick. Giurisprudenza e saggi giuridici. London: Macmillan, 1961.

Pound, Roscoe. Giurisprudenza, 5 volumi. St. Paul, MN: West, 1959. Una raccolta di gran parte della sua opera.

Renner, Karl. Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion. Tübingen: Mohr, 1929. Tradotto da A. Schwarzschild come The Institutions of Private Law and Their Social Function. Londra, 1949.

Rommen, Heinrich. Die ewige Wiederkehr des Naturrechts. Lipsia, 1936. Tradotto da T. R. Hanley come La legge naturale. St. Louis, 1947.

Spencer, A. W., ed. Modern French Legal Philosophy. New York, 1921.

Stone, Julius. La provincia e la funzione del diritto. Sydney: Associated General Publications, 1946.

Ullmann, Walter. L’idea medievale della legge. Londra, 1946.

Verdross, A. Abendländische Rechtsphilosophie. Vienna: Springer, 1958.

Villey, M. Leçons d’histoire de la philosophie du droit. Parigi: Dalloz, 1957.

Vinogradoff, Paul. Outlines of Historical Jurisprudence, 2 vols. London: Oxford University Press, 1910-1922.

M. P. Golding (1967)

.