Obrigado a Riscar.
Introdução
Há uma divisão de opinião na Austrália sobre a questão se devemos adotar uma Carta de Direitos. Embora eu seja a favor da adoção de tal Declaração de Direitos por razões que devo declarar, existem argumentos defensáveis para deixar as coisas como estão. Esses argumentos precisam ser considerados contra o pano de fundo de eventos recentes aqui e no exterior, eventos que têm lançado um foco de luz sobre deficiências na proteção australiana dos direitos individuais.
O caso de uma Carta de Direitos
Austrália agora está sozinha no mundo ocidental como uma jurisdição sem uma Carta de Direitos geral, constitucionalmente entrincheirada ou baseada em estatutos. Direitos individuais garantidos ou declarados não são mais um fenômeno europeu, como se pensava quando a Constituição australiana entrou em vigor no início do século 20. Uma Declaração de Direitos é agora uma característica central dos arranjos constitucionais ou de direito público de outras jurisdições importantes que partilham a tradição do direito comum – o próprio Reino Unido, os Estados Unidos, o Canadá e a Nova Zelândia, para citar quatro delas. Eles são os países com os quais nos comparamos mais frequentemente. Eles compartilham nosso patrimônio jurídico, histórico e cultural e um sistema de governo democrático. No entanto, eles acharam necessário ou desejável temperar a vontade da maioria, providenciando proteção adicional para os direitos individuais, precisamente porque nem a lei comum nem o processo político os protegem suficientemente.
A ênfase na proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais no final da Segunda Guerra Mundial surgiu da necessidade de proteger minorias e indivíduos da discriminação e opressão por motivos raciais, religiosos e outros, e de proteger os direitos e liberdades dos indivíduos contra o exercício supremo e o abuso do poder do Estado.
Embora a ameaça do terrorismo tenha justamente levado os países a fazer arranjos especiais e abrangentes para a segurança, vimos como o processo político tem sido preparado prontamente para comprometer os direitos individuais básicos e para aceitar procedimentos que são inconsistentes com elementos básicos do Estado de direito. As propostas governamentais de detenção prolongada de suspeitos sem qualquer ou rápido acesso aos tribunais e uma aparente relutância em aceitar uma revisão judicial significativa da detenção de suspeitos têm sido características da chamada Guerra contra o Terror.
Os políticos têm um poderoso instinto de sobrevivência. Eles estão ansiosos para se manterem do lado do sentimento popular, ainda mais quando o sentimento popular tem sido alimentado pela ansiedade alimentada pela mídia sobre as ameaças à segurança. Nenhum político quer ser rotulado como brando com a segurança. Assim, o processo político está disposto a comprometer os direitos básicos e o Estado de direito, de modo a transmitir a impressão de que os políticos são vistos como duros com o terrorismo. O resultado é que a lei estatutária pode sobrepor-se à protecção dos direitos fundamentais e dos elementos básicos do Estado de direito. Essa vontade de comprometer os direitos básicos não se limita às ameaças à segurança, onde a justificação pode parecer mais forte.
Tal situação pode acontecer com pouca frequência, mas o fato de que pode acontecer foi suficiente para persuadir o Reino Unido, os Estados Unidos, o Canadá e a Nova Zelândia a proteger os direitos humanos e as liberdades fundamentais, seja por garantias constitucionais ou por estatuto.
– os principais argumentos para uma Declaração de Direitos são
– ela alinharia a Austrália com o resto do mundo; e
– ela protegeria os direitos individuais básicos da interferência da interferência política (legislativa e executiva).
– Outras vantagens são
– a tomada de decisões judiciais em princípio substituiria o compromisso político; e
– a tomada de decisões governamentais e administrativas, sobre políticas e outras questões, teria necessariamente uma consideração próxima aos direitos individuais básicos.
– O caso contra uma Declaração de Direitos
– os principais argumentos contra uma Declaração de Direitos são –
– a maioria deverá prevalecer, quaisquer que sejam as circunstâncias;
– não há necessidade de proporcionar maior proteção aos direitos básicos;
– uma Declaração de Direitos é estranha às nossas tradições;
– uma Declaração de Direitos dá demasiado poder aos juízes; e
– uma Declaração de Direitos irá ou poderá acrescentar aos custos.
-Comentário
– uma Carta de Direitos constitucionalmente entrincheirada certamente daria mais poder aos juízes do que eles têm. Permitiria aos juízes anularem o Parlamento. Mas um Projeto de Lei baseado em estatuto, que eu prefiro, não teria esse resultado; deixaria os juízes com seu papel comum de interpretar as leis feitas pelo Parlamento, mas à luz da Carta de Direitos. Uma Carta de Direitos sob esta forma pode ser alterada pelo Parlamento. O Parlamento também tem a capacidade, por linguagem específica e clara a qualquer momento, de anular ou qualificar os direitos estatutários. Mas se o Parlamento seguir este rumo, deve confrontar o impacto da sua proposta de lei sobre os direitos protegidos pela Lei e lidar especificamente com esse impacto. Ele não pode simplesmente varrer a questão para debaixo do tapete ou excluir ou qualificar os direitos por palavras vagas e gerais.
A experiência do Reino Unido com a Lei de Direitos Humanos de 1998 não sugere que ela tenha resultado em qualquer aumento significativo no litígio. A experiência da Nova Zelândia pode ser diferente.
A experiência em outros países também confirma a lição da história – que os direitos dos indivíduos são mais bem protegidos pelos juízes do que pelos políticos. Políticos e administradores estão principalmente preocupados com o exercício do poder e da política do governo. Os juízes estão preocupados principalmente com os direitos dos indivíduos. É disso que se trata nos processos judiciais.
Finalmente, uma Declaração de Direitos deve ser confinada aos direitos civis e políticos básicos selecionados, tais como a liberdade de expressão, como a Nova Zelândia fez. Ela não deveria se estender aos direitos sociais e econômicos, que são extremamente controversos e essencialmente assuntos adequados ao julgamento político e não judicial.