Alai

Problemen med auktoritet, lag och ordning, skyldigheter och egenintresse blev för första gången centrala ämnen för spekulationer i sofisternas tänkande (slutet av femte och början av fjärde århundradet f.v.t.). De mest kända sofisterna betonade alla skillnaden mellan natur (physis ) och konvention (nomos ), och de placerade lagarna i den senare kategorin. De tillskrev i allmänhet lagen som ett mänskligt påhitt och rättfärdigade laglydnad endast i den mån den främjade den egna fördelen. Lagar var konstgjorda och kom till genom samtycke; majoriteten av de handlingar som var rättvisa enligt lagen stod i strid med naturen; de fördelar som lagen fastställde var kedjor på naturen, men de som fastställdes av naturen var fria. På sofisternas tid var uppfattningarna om lag, rättvisa, religion, sedvänja och moral i stort sett odifferentierade, men under samma period formulerades för första gången några av rättsfilosofins avgörande problem, och försök gjordes till en formell definition av lagen. Xenofon (Memorabilia I, 2) rapporterade att Alcibiades, som umgicks med både Kritias och Sokrates, påpekade för Perikles att ingen verkligen kan förtjäna beröm om han inte vet vad en lag är. Perikles svarade att lagar är det som godkänns och antas av majoriteten i församlingen, varigenom de förklarar vad som bör göras och vad som inte bör göras. Han medgav att om lydnad erhålls genom rent tvång är det våld och inte lag, även om lagen utfärdats av den suveräna makten i staten. Xenofon rapporterade också ett påstått samtal mellan Sokrates och sofisten Hippias där båda hävdade en identitet mellan lag, eller vad som är lagligt, och rättvisa, eller vad som är rätt, samtidigt som de medgav att lagar kan ändras eller upphävas (ibid. IV, 4). Sokrates hävdade att det finns ”oskrivna lagar” som följs enhetligt i alla länder och som inte kan tänkas vara produkter av mänsklig uppfinning. De är gjorda av gudarna för alla människor, och när människor bryter mot dem bestraffar naturen överträdelsen.

Sokrates och sofisterna, så som de presenteras i Platons dialoger, var oense om den mänskliga naturen. Sofisterna uppfattade människan som egoistiskt motiverad och antisocial, medan Sokrates, liksom Platon och Aristoteles, ansåg att människan var en social varelse med andra hänsynstagande såväl som självhänsynstagande motiv, som finner sin fullbordan i det sociala livet. Sophisten Kallikles i Platons Gorgias menar däremot att människan inte är något undantag från naturlagen, enligt vilken den starkare härskar; människoskapade lagar och sociala institutioner kränker den mänskliga naturen. De mindre radikala sofisterna, även om de inte kunde identifiera lagen med något inslag i verkligheten, accepterade ändå dess praktiska användbarhet.

Plato och Aristoteles

plato

Det finns knappast något rättsfilosofiskt problem som inte berörs av Platon. Han skrev under den grekiska polisens nedgång, när lag och moral kunde framstå som rena konventioner som påtvingades av skiftande majoriteter i deras eget intresse och harmonin mellan den rättsliga ordningen och universums ordning inte lätt kunde upprätthållas. Platon försökte i möjligaste mån återupprätta den traditionella analogin mellan rättvisan och det ordnade kosmos. Rättvisa, eller rätt handlande, kan inte identifieras med enbart laglydnad, och ett verkligt moraliskt liv kan inte heller reduceras till att överensstämma med en konventionell katalog av plikter. Skyldigheter innebär en kunskap om vad som är bra för människan, och detta har ett intimt samband med den mänskliga naturen. Frågan ”Vad är rättvisa?” dominerar Platons Republiken. Platon uppfattade rättvisa som det drag i den mänskliga karaktären som samordnar och begränsar de olika delarna av det mänskliga psyket till sina rätta sfärer, så att hela människan kan fungera väl. För att förstå hur rättvisan fungerar i den mänskliga själen undersökte Platon den mänskliga naturen i stort, stadsstaten. Staten fungerar väl när den styrs av dem som kan regera, och utövandet av denna konst kräver en positiv insikt om det goda. I ett rättvist samhälle spelar varje medborgare den roll som han eller hon är bäst lämpad för, till gagn för helheten. På samma sätt råder rättvisa i den moraliska ekonomin i individens liv när förnuftet styr och aptiterna och de lägre passionerna förpassas till sina rätta sfärer. En rättvis samhällsordning uppnås i den utsträckning som förnuftet och rationella principer styr medlemmarnas liv.

Platos betoning av förnuftet återfanns i hans definition av lag. Lag är förnuftigt tänkande (logismos ) som förkroppsligas i statens dekret (Lagar 644d). Platon förkastade uppfattningen att lagens auktoritet vilar på den styrande maktens blotta vilja. Lagarna innehåller en detaljerad diskussion av många grenar av lagen och är ett försök att formulera en systematisk kod som ska styra hela det sociala livet. I motsats till det ideala polisen i Republiken, där det skulle finnas ett litet behov av lagstiftning, accepterade Platon i Lagarna ”lag och ordning, som är näst bäst” (Lagarna 875d).

aristoteles

Aristoteles, som diskuterade lag i många sammanhang, gav ingenstans en formell definition av den. Han skrev på olika sätt att lagen är ”ett slags ordning, och god lag är god ordning” (Politik 1326a), ”förnuft opåverkat av begär” (ibid. 1287a) och ”medelvärdet” (ibid. 1287b). Dessa ska dock inte ses som definitioner utan som karaktäriseringar av lagen motiverade av den poäng Aristoteles gjorde i det givna sammanhanget.

I efterföljd av Platon förkastade Aristoteles den sofistiska uppfattningen att lagen bara är en konvention. I ett genuint samhälle – till skillnad från en allians, där lagen endast är ett förbund – ägnar sig lagen åt medborgarnas moraliska dygd (Politik 1280b). Aristoteles gjorde en skarp åtskillnad mellan konstitutionen (politeia ) och lagarna (nomoi ); konstitutionen gäller organisationen av ämbeten inom staten, medan lagarna är ”de lagar enligt vilka ämbetsmännen bör förvalta staten och förfara mot lagöverträdare” (ibid. 1289a). En stats konstitution kan tendera till demokrati, även om lagarna förvaltas i en oligarkisk anda och vice versa (ibid. 1292b). Lagstiftningen bör syfta till medborgarnas gemensamma bästa, och rättvisan – det som är lika – bör bestämmas utifrån standarden för det gemensamma bästa (ibid. 1283a). Ändå erkände Aristoteles att lagen ofta är ett uttryck för en viss klass’ vilja, och han betonade medelklassens roll som en stabiliserande faktor.

I sin diskussion om regeringsformerna i bok III i Politiken tog Aristoteles upp det platonska problemet med styre av den bäste mannen kontra styre enligt lagar. Ett samhälle av jämlikar utesluter till sin natur det godtyckliga styret av en enda man. I vilket fall som helst kan inte ens den bästa mannen göra sig av med de allmänna principer som finns i lagarna, och juridisk utbildning bidrar till att göra bättre regeringsföreträdare. Dessutom är administratörer, liksom alla människor, föremål för passion, och det är därför att föredra att bedömas med lagarnas opersonliga måttstock. Detta strider inte på något sätt mot behovet av att ändra lagen genom lagstiftning när erfarenheten visar att den är socialt otillräcklig. Men all lag är inte en produkt av lagstiftning; sedvanerätten är faktiskt viktigare än den skrivna lagen.

Aristoteles diskussion om rättsprocessen förebådar många moderna föreställningar. Även om det är bättre att ha skrivna lagar än att helt förlita sig på godtycke, ”kan vissa frågor täckas av lagarna och andra inte” (ibid. 1287b20). Allmänna regler är otillräckliga för att avgöra särskilda fall (ibid. 1286a26), även om ”väl utarbetade lagar själva bör definiera alla punkter som de kan och lämna så få som möjligt till domarnas beslut” (Retorik 1354a32). Aristoteles verkar ha haft två överväganden i åtanke. För det första är det rättsliga beslutsfattandet praktiskt – det inbegriper överläggningar – och som sådant kan det inte helt och hållet bestämmas i förväg. För det andra kan lösningen av de omtvistade sakfrågorna i ett visst fall, som beslutet är beroende av, inte avgöras i förväg genom lagstiftning. Denna betoning av allmänna reglers otillräcklighet har samband med Aristoteles inflytelserika diskussion om rättvisa (epieikeia ). Rättvisan är rättvis, ”men inte juridiskt rättvis utan en korrigering av den juridiska rättvisan” (Nikomachisk etik 1137b10). Aristoteles tycks ibland antyda att rättvisan kommer till användning när det finns luckor i lagen, så att den består i att domaren agerar på samma sätt som lagstiftaren skulle ha agerat om han hade varit närvarande. Men han tycks också antyda att rättvisan korrigerar lagens hårdhet när ett fasthållande vid den skrivna lagen skulle innebära en orättvisa. Rättviseprinciperna är således nära besläktade med de oskrivna universella lagarna ”baserade på naturen”, en ”naturlig rättvisa” som är bindande för alla människor, även för dem som inte har någon association eller något förbund med varandra. Vad som är naturligt rättvist kan dock variera från samhälle till samhälle.

Lokus classicus för Aristoteles diskussion om rättvisa är bok V i den nikomachiska etiken. Generellt sett har rättvisa att göra med ens relationer till andra, och det finns en känsla av ”rättvisa” som hänvisar till den fullständiga moraliska dygden hos samhällsmedlemmen i sådana relationer. Det finns också en mening där ”rättvisa” hänvisar till en särskild dygd som innebär att enskilda personer handlar rättvist i frågor som hanteras av privaträtten. Två typer av rättigheter faller under denna särskilda dygd: rättigheter i fråga om fördelning (där varje individ kräver sin rättmätiga andel av varor, hedersbetygelser och så vidare) och rättigheter i fråga om gottgörelse (för oförrätter som en individ gör mot en annan, t.ex. underlåtenhet att uppfylla ett kontrakt).

Rom

stoikerna

Stoikerna, som uppfattade universum som en enda organisk substans, utövade ett varaktigt inflytande på det juridiska tänkandet. Naturen, som uppvisar struktur och ordning, och människan har båda del i intelligens eller förnuft (logos ). Ett djur styrs av en primär impuls till självbevarelsedrift som anpassar det till sin omgivning. Hos människan är förnuftet ”impulsens ingenjör”, och människans handlingar kan endast bedömas inom ramen för hela naturen. Kriteriet för moraliskt handlande är överensstämmelse med den allbestämmande naturlagen (koinos logos ). Denna föreställning om en naturlag som är den yttersta normen för mänskliga lagar och institutioner kombinerades med aristoteliska och kristna föreställningar för att bilda den långvariga naturlagstraditionen i den medeltida rättsfilosofin. Ett annat viktigt stoiskt bidrag var tron på alla människors jämlikhet i ett universellt samvälde och ett förkastande av Aristoteles doktrin om slaveri.

Cicero och Seneca

Marcus Tullius Ciceros (106-43 f.v.t.) skrifter var viktiga när det gällde att överföra det klassiska rättstänkandet till den medeltida världen. Även om han var en professionell argumentatör i rättsfall avvisar Ciceros rättsfilosofiska behandling av lagen i sin De Legibus allt intresse för ”klienternas frågor” eller ”lagen om takfötter och husväggar”. Hans rättsfilosofi var i huvudsak stoisk; han förnekade att ett samhälles positiva lag (skriven eller sedvanlig), även om den är allmänt accepterad, är normen för vad som är rättvist. Inte heller är ren och skär nytta normen: ”Rättvisan är en, den binder hela det mänskliga samhället och bygger på en lag, som är det rätta förnuftet tillämpat på bud och förbud” (De Legibus I, 15). En orättvis lag är inte en sann lag. Lag och moral är logiskt sammankopplade, och endast det som överensstämmer med naturlagen är äkta lag. Detta synsätt utövade ett bestående inflytande på det naturrättsliga tänkandet och återkom i Thomas av Aquinas tankar.

Likt Cicero bidrog Lucius Annaeus Seneca (ca 4 f.Kr. – 65 e.Kr.) till att överföra stoiska föreställningar till senare tänkare. Han upprepade uppfattningen om alla människors jämlikhet under naturrätten, men kanske ännu viktigare var hans uppfattning om en gyllene tidsålder av mänsklig oskuld, ett förpolitiskt naturtillstånd. Rättsliga institutioner blev nödvändiga när den mänskliga naturen blev korrumperad.

Romersk lag

Stoismens inflytande kan spåras i uttalanden av de romerska juristerna. Det är omtvistat om dessa var mer än anmärkningar avsedda att pryda lagtexter, men de påverkade ändå senare tiders tänkande. Juristerna gjorde åtskillnad mellan tre typer av lagar: jus naturale, jus gentium och jus civile. I praktiken syftade det sistnämnda ursprungligen på lagen i staden Rom, men i slutändan tillämpades det på alla lagrum i ett givet samhälle. Jus gentium innebar först den lag som tillämpades på främlingar, på vilka jus civile inte var tillämplig, och utvidgades senare till att omfatta de rättsliga metoder som var gemensamma för alla samhällen. Gaius (mitten av andra århundradet), som systematiserade den romerska rätten i sina Institutes, identifierade jus naturale och jus gentium som universella rättsprinciper som är förenliga med det naturliga förnuftet och rättvisan. Lagen var således inte bara ett uttryck för mänsklig vilja eller en institution utan något som förstås och följs på ett rationellt sätt. Jus gentium var inte en idealisk lag som den positiva rätten bedömdes efter utan den rationella kärnan i existerande rättsliga institutioner.

Ulpianus (ca 170-228) skilde jus naturale från jus gentium genom att hävda att jus naturale inte är något som är specifikt för människor utan lärs ut av naturen till alla djur. Således finns det bland djuren en institution som liknar det mänskliga äktenskapet. Slaveriet och dess tillhörande regler är produkter av jus gentium, för genom jus naturale föddes alla människor fria. Det är dock inte klart att Ulpian såg slaveriet som dåligt. Till honom har vi den ofta upprepade definitionen av rättvisa att tacka: ”den ständiga önskan att ge var och en sin rätt” (Digest I, 1, 10). I likhet med Celsus (c. 67-c. 130) definierade han lagen (jus ) som ”konsten att vara god och rättvis” (ibid. I, 1, 1). Återigen verkar det inte som om Ulpian tänkte på jus naturale som en idealisk lag i motsats till jus civile eller jus gentium. Det har föreslagits att det bakom Ulpians tankar fanns en uppfattning om ett naturtillstånd som föregick det organiserade samhällets villkor.

De romerska juristernas doktriner har sitt bestående inflytande att tacka för att de införlivades i Justinians (sjätte århundradet) Corpus Juris Civilis, huvudsakligen i det avsnitt som kallas Digest. Sammanställarna av Justinians Institutes (en del av Corpus Juris ) tycks ha gjort åtskillnad mellan jus naturale och jus gentium och tycks ha betraktat det förstnämnda som en uppsättning oföränderliga gudomliga lagar genom vilka den positiva rätten kan bedömas moraliskt (Institutes I, 2, 11; III, 1, 11). Corpus Juris har också bevarat de romerska juristernas uttalanden om källan till auktoriteten att stifta och avskaffa de lagar som utgör civilrätten. Enligt ett antal av dessa uttalanden ligger denna befogenhet i folkets samtycke, men uttalandet att ”det som behagar fursten har lagkraft” (Digest I, 4, 1) var förmodligen en mer korrekt bild av fakta. Justinianus tycks ha kombinerat dessa åsikter teoretiskt i sin hänvisning till en (obefintlig) ”antik lag” genom vilken det romerska folket överförde all sin makt till kejsaren (Codex I, 17, 1, 7).

Främre medeltid

Kyrkofäderna lade till ett distinkt kristet element till stoikernas, de romerska filosofernas och juristernas rättstänkande. Naturrätten var inte längre universums opersonliga rationalitet utan integrerades i en teologi om en personlig, skapande gudom. Förhållandet mellan den mosaiska lagen, evangelierna och naturrätten framstod som ett särskilt problem; begreppet jus divinum (gudomlig lag) som en distinkt typ av lag, tillsammans med de tre som juristerna erkände, utkristalliserades. Föreställningen om människans fall från ett tillstånd av perfektion (som kan jämföras med Senecas uppfattning) spelade en viktig roll. Enligt den helige Ambrosius (340-397) gavs således den mosaiska lagen – en lag om synd och död (se Romarbrevet 8:2) – för att människan misslyckades med att lyda naturens lag. Det faktum att många rättsliga institutioner, såsom slaveri och privat egendom, avviker från denna ideala lag innebär inte nödvändigtvis att de är orättvisa eller illegitima; för naturlagen är anpassad till människan endast i ett tillstånd av oskuld.

Av kyrkofäderna var den helige Augustinus (354-430) kanske den mest originella och komplexa: Endast en punkt i hans tänkande kommer att noteras här. Cicero hävdade att ingenting kan vara ädlare än en stats lag (De Legibus I, 14) och att om en stat inte har någon lag kan den inte riktigt betraktas som en stat (ibid. II, 12). Statens lag måste därför förkroppsliga rättvisan, för utan justitia finns det ingen jus. Augustinus tog ställning till denna ståndpunkt i Guds stad, bok XIX. Enligt Augustinus har Ciceros ståndpunkt, eftersom Rom inte hade någon rättvisa, den obekväma konsekvensen att Rom inte alls var någon stat. Vi måste därför söka en annan definition av ”stat” (populus ) där rättvisan inte är en väsentlig beståndsdel. Augustinus betonade begreppet ordning – ”en harmonisk mängd” – med antydan om att rättsordningen inte behöver vara moralisk eller rättvis. Det finns dock passager hos Augustinus som tycks upprätthålla en mer ortodox naturrättslig ståndpunkt. I vilket fall som helst är termerna i hans diskussioner något annorlunda; hans huvudsakliga kontrastpunkter är gudomlig och mänsklig lag, snarare än jus naturale och jus civile.

Källorna till de naturrättsteorier som kom att dominera den västerländska rättsfilosofin under många århundraden var de grekiska och romerska filosofernas och poeternas skrifter, Justinians Corpus Juris Civilis, och kyrkofäderna. Isidore av Sevilla (ca 560-636), en encyklopedist och en viktig förmedlare av det romerska tänkandet till senare författare, uttryckte kortfattat naturrättsjuristens ideal när det gäller positiv rätt: ”Lagen skall vara dygdig, rättvis, möjlig för naturen, i enlighet med landets sedvänja, lämplig för plats och tid, nödvändig, användbar; tydligt uttryckt, så att den inte genom sin oklarhet leder till missförstånd; utformad inte för någon privat nytta, utan för det gemensamma bästa” (Etymologier V, 21).

Medeltid och renässans

civilianer och kanonister

I det återupplivade studiet av romersk rätt på 1100-talet, i samband med glossatorerna, fick rättsfilosofin en ny stimulans. Av särskilt intresse är försöken att förena skillnaderna mellan de romerska juristerna när det gäller definitionen av rätten och klassificeringen av dess grenar. I huvudsak stod civilisterna i den breda traditionen av naturrättsligt tänkande: jus flödar från justitia, även om den alltid måste vara mindre än den fullkomliga rättvisan, som är Guds ensamrätt. Irnerius (c. 1050-c. 1130) hävdade således att lagarna borde tolkas i ljuset av rättvisan. Den strikta lagen kräver att alla överenskommelser ska hållas, men rättvisan tillåter undantag från regeln. Denna rättvisa måste enligt Azo (c. 1150-c. 1230) vara skriven, snarare än en princip som finns i domarens hjärta.

I mitten av 1100-talet systematiserades också den kanoniska rätten. I Gratians dekretum tillfördes en hög grad av rättsvetenskaplig kompetens till denna uppgift. De romerska juristernas tredelade indelning av rätten accepterades muntligt, men de ledande uppfattningarna var Augustinus’ jus divinum och jus humana. Naturrätten identifierades med den förstnämnda, medan det utmärkande kännetecknet för den sistnämnda (som omfattar både jus gentium och jus civile ) var sedvänja. Naturrätten finns i den mosaiska lagen och i evangelierna. Budet att göra mot andra vad vi vill att de ska göra mot oss är dess grundläggande princip. Naturrätten har att göra med människans rationella natur och är oföränderlig. Mistica, de kultiska bestämmelser som finns i Skriften, är en del av naturrätten endast i sin moraliska aspekt. Gratianus kommentatorer delade vidare upp naturrätten så att den inte bara omfattar bud och förbud utan också demonstrationes, som pekar på vad som är bra för mänskligheten, till exempel att äga alla ting gemensamt. I människans fallna tillstånd har sedvänjan på ett legitimt sätt modifierat demonstrationerna genom att tillåta privat egendom och slaveri. De andra grenarna av naturrätten får inte upphävas och är de normer som även den kyrkliga lagen måste bedömas efter. Gratianus (om inte alla hans kommentatorer) tycks i allmänhet ha upprätthållit en tydlig distinktion mellan naturlig (gudomlig) lag och kanonisk lag.

aquinas

Aristoteles återupptäckt på trettonhundratalet påverkade i hög grad den fortsatta utvecklingen av rättsfilosofin. Kulmen på den naturrättsliga traditionen är Thomas av Aquinas (ca 1224-1274) teori, som integrerade stoiska, kristna och aristoteliska element i ett omfattande filosofiskt system. Lagar är uppförandenormer som har en bindande, eller obligatorisk, karaktär. Detta kan endast förstås om lagarna har något slags rationellt ursprung. Genom att kombinera detta synsätt med en teleologisk uppfattning om naturen och den sociala ordningen betraktade Aquino rättslig kontroll som ändamålsenlig. Han drog slutsatsen att lagar är förnuftiga förordningar som den legitima suveränen utfärdar för det gemensamma bästa. Fyra typer av lagar kan urskiljas: evig lag, ett uttryck för Guds rationella ordning av universum; gudomlig lag, som vägleder människan mot hennes övernaturliga mål; naturlag, som vägleder människan mot hennes naturliga mål; och mänsklig lag, som genom utsikterna till bestraffning reglerar människornas angelägenheter i ett visst samhälle i ljuset av detta samhälles särskilda krav. Avgörande för begreppet naturrätt är begreppen naturliga böjelser och rätt förnuft. ”Alla de saker till vilka människan har en naturlig böjelse uppfattas naturligt av förnuftet som goda och följaktligen som föremål för strävan, och deras motsatser som onda och föremål för undvikande” (Summa Theologiae I-II, 94). Förhållandet mellan böjelse och förnuft, som förklarar förståelsen av naturlagen, har tolkats på olika sätt. Naturlagens föreskrifter har som gemensam grund principen ”Gör det goda och undvik det onda”. Naturrätten är en standard som mänsklig lag måste följa, och Aquino använde sig av Aristoteles uppfattning om det praktiska resonemanget för att förklara hur lagstiftaren härleder mänsklig lag från naturrätten, och på så sätt redogöra för skillnaderna mellan olika rättssystem och för möjligheten att förnuftiga människor kan vara oeniga om vad mänsklig lag bör vara. Han bekräftade den gamla uppfattningen att en orättvis lag inte är någon lag; men även om en orättvis lag inte är bindande i samvetet kan nyttoaspekter kräva att man följer den. Aquino tillät att sådana ”lagar” kan sägas ha en ”laglig” karaktär i den mån de promulgeras under lagens täckmantel av den legitima fursten.

Aquinas diskuterade i detalj och med stor skärpa alla de problem som behandlades av hans föregångare. Hans inflytande kan spåras hos de engelska författarna John Fortescue (ca 1394-c. 1476), Thomas Hooker (ca 1586-1647) och Christopher St. Germain (1460-1540). Enligt St Germain är naturrätten inget annat än common lawyers föreställning om ”rimlighet”. Nyare thomistiska tänkare, som François Gény (1861-1959) och Jean Dabin, har fört fram nya ideal inom den thomistiska traditionen.

ockham

En del medeltida författare tycks ha anslutit sig till en protopositivism i sin betoning av viljans företräde; detta är karakteristiskt för den augustinsk-franciskanska traditionen. Sålunda betraktade William av Ockham (ca 1285-1349) den gudomliga viljan som moralens norm. ”Genom själva det faktum att Gud vill något är det rätt att göra det”. Det är dock tveksamt om Ockham skulle ha bekräftat att det som suveränen befaller är rättvist. Hans ståndpunkt är dock något oklar, för han – liksom alla medeltida författare – fortsatte att använda retoriken om naturrätten i sin Dialogus : I en av sina betydelser består jus naturale av universella uppföranderegler som dikteras av det naturliga förnuftet. En rättighet, såsom den oföränderliga rätten till privat egendom, är ett diktat av det rätta förnuftet.

absolutismens uppkomst

En tendens att kombinera naturrättsliga doktriner med en teori om kunglig absolutism började på fjortonhundratalet. En grupp civilister, kända som postglossatorerna, åtog sig att smida ett fungerande rättssystem ur den äldre romerska rätten, som de betraktade som Europas jus commune. De tekniskt utbildade administratörerna i de framväxande nationalstaterna var naturligtvis intresserade av grundläggande rättsteoretiska problem. Bartolus av Sassoferrato (1314-1357) hävdade att härskaren inte är bunden av lagarna, även om det är ”rättvist” att han frivilligt underkastar sig dem. Jus gentium är emellertid oföränderligt. Lucas de Penna (1320-1390) diskuterade rättsvetenskapliga frågor i detalj. Lagen är artikuleringen av rättvisans etiska dygd, och förnuftet är lagens grund. Samtidigt hävdade han, liksom många borgare, att furstens herravälde vilar på gudomlig auktoritet. Härskaren är ansvarig endast inför Gud och inte inför folket; lagen är inte ett uttryck för samhällets vilja. Trots att fursten är obunden av lagarna har dåliga lagar (de som strider mot gudomlig lag) ingen bindande kraft. Det är enligt Lucas oklart om skyldigheten att lyda lagen i första hand härrör från lagens rationalitet eller från den gudomliga tilldelningen av auktoritet till härskaren.

Senare renässans

bodin

Jean Bodin (1530-1596), den store företrädaren för obegränsad suveränitet enligt naturrätten, vars åsikter uppenbarligen påverkades av 1300-talets borgare, tycks i likhet med dem ha haft svårt att anpassa det kristna rättstänkandet till den sekulära nationalstatens villkor. I sina Sex böcker om samväldet var Bodin bestämd på att ”lagen är inget annat än suveränens befallning i sitt utövande av suveränitetens makt”. Men även om fursten ”inte har någon makt att överskrida naturens lag”, som är förordnad av Gud, verkar det uppenbart att Bodin inte längre tänkte på det rätta förnuftet som en länk mellan naturlig och positiv lag. Bodins stöd för budteorin framträder också i hans behandling av sedvänjan. Den positiva rättens och sedvänjans relativa vikt hade länge debatterats av de medeltida juristerna, men Bodin var en av de första som hävdade att sedvänjan har sin rättsliga auktoritet att tacka för att härskaren tillåter det. I detta föregrep han idén om tyst befallning som uttrycktes av Thomas Hobbes och John Austin.

internationell rätt

Nationalstaternas uppkomst förde också problemet med den internationella rättens rationella grund i förgrunden för det juridiska tänkandet. Denna utveckling kan ses i skrifter av de spanska thomisterna Francisco de Vitoria (1492/1493-1546) och Francisco Suárez (1548-1617) samt Hugo Grotius (1583-1645), en nederländsk protestantisk jurist med bred humanistisk inriktning. Enligt Vitoria tillhör jus gentium antingen naturrätten eller kan härledas från naturrätten och består av föreskrifter för det gemensamma bästa i vidaste bemärkelse, det vill säga för det internationella samfundet. Rättigheter och skyldigheter tilldelas således nationer som agerar genom sina härskare.

Föreställningen om en folkrätt utvecklades mycket detaljerat av Suárez. Även om hans De Legibus är thomistisk i många avseenden, så förklarade Suárez uttryckligen att Aquinas redogörelse för lagen är otillräcklig. Suárez började med att skilja lagar i preskriptiv bemärkelse från naturlagar i deskriptiv bemärkelse, som är lagar endast i metaforisk bemärkelse. (Många positivister spårar ursprunget till naturlagstänkandet till tendensen att blanda ihop dessa två typer av lagar). När det gäller föreskrivande lagar definierade Suárez en lag (lex ) som ”den handling av en rättvis och riktig vilja genom vilken den överordnade vill förplikta den underordnade till det ena eller det andra” eller som ”en gemensam, rättvis och stabil föreskrift, som har blivit tillräckligt promulgerad” (De Legibus I, 12). Hänvisningen till stabilitet är anmärkningsvärd: Lagar överlever i allmänhet både lagstiftaren och det folk som levde när de antogs, och de är giltiga tills de upphävs. Sådana överväganden har lett till att nyare författare har förkastat identifieringen av lagar med rena viljehandlingar; men även om Suárez förkastade den voluntaristiska uppfattningen om naturrätt som förknippades med Ockhamisterna, ansåg han att civilrätten antas ”mer av viljan än av förnuftet”. Den härleds inte från naturrätten genom logisk slutledning utan genom ”bestämning” och är därför i viss mening godtycklig (ibid. II, 20). De flesta medeltida författare tenderade att använda lex och jus omväxlande; Suárez definierade dock det senare som ”en viss moralisk makt som varje människa har, antingen över sin egen egendom eller med avseende på vad som tillkommer henne” (ibid. I, 2). Även om Aquino kort diskuterade jus naturale i motsats till jus positivum (Summa Theologiae II-II, 57) var begreppet ”naturlig rätt” nästan helt frånvarande i hans tänkande. Det är tydligt närvarande hos Suárez, som i stil med John Locke (1632-1704) och upplysningsfilosoferna formulerade en förteckning över naturliga rättigheter. Trots detta är individualismen hos dessa författare inte närvarande hos Suárez. Hans attityd låg ganska långt ifrån 1700-talets naturrätts- och naturrättsteoretiker, som trodde att ett perfekt rättssystem kunde härledas från naturrätten.

Trots Grotius’ tendens att underskatta sina föregångare visade hans De Jure Belli ac Pacis (1625) tydligt på inflytandet från författare som Vitoria och Suárez. Han utvecklade deras begrepp om ett ”rättvist krig”, ett ämne som fortfarande diskuterades av Hans Kelsen (1881-1973) och andra 1900-talsteoretiker som sysslade med problemet med sanktioner i internationell rätt. Rättfärdiga krig förutsätter att det finns lagar som reglerar förbindelserna mellan suveräna stater; sådana lagar har sitt ursprung i naturrätten och i fördrag, som i sin tur förutsätter naturrättsliga föreskrifter. Förnekandet av den naturliga lagens existens förutsätter att människan är egoistiskt motiverad och accepterar lagen som ett ”näst bästa” alternativ. I likhet med Aristoteles och skolastikerna ansåg Grotius emellertid att människan är social, altruistisk och rationell. Där ligger lagens ursprung, som skulle vara bindande oavsett om Gud existerar eller inte. Detta uttalande har av historiker betraktats som epokgörande; de hävdar att Grotius separerade rättsvetenskap från teologi. Viktigare är kanske tendensen hos Grotius och andra som följde honom att identifiera naturrätten med vissa rationella principer för social organisation, och på så sätt lösa dess koppling till den stoiska metafysiska uppfattningen om naturrätten.

Sjuttiotalet till slutet av nittonhundratalet

Hobbes och montesquieu

Thomas Hobbes (1588-1679) var kanske den mest betydelsefulla av sjuttonhundratalets rättsfilosofer. Hans brytning med den naturrättsliga traditionen framkallade många kontroverser. Hobbes använde terminologin ”naturlig rätt”, ”naturlagar” och ”rätt förnuft”. Men den första var för honom helt enkelt ”den frihet som var och en har att använda sin egen kraft som han själv vill, för att bevara sin egen natur, det vill säga sitt eget liv” (Leviathan 14); den andra är principer om egenintresse, som ofta identifieras med den tredje. Det finns inget rätt förnuft i naturen (Elements of Law II, 10, 8). Mänsklighetens naturliga tillstånd är ett evigt krig, där gemensamma normer för uppförande saknas. Det finns inget rätt eller fel, rättvisa eller orättvisa, mitt eller ditt i denna situation. De avgörande stegen i Hobbes teori är identifieringen av samhället med det politiskt organiserade samhället och av rättvisan med den positiva rätten. Lagar är suveränens befallningar; det är med hänvisning till sådana befallningar som medlemmarna i ett samhälle bedömer om deras beteende är rätt eller rättvist. En ”orättvis lag” är en absurditet; det kan inte heller finnas rättsliga begränsningar för utövandet av den suveräna makten. Ingen författare har lagt fram en positivistisk uppfattning om lagen med större stil och kraft än Hobbes. Svårigheter i hans ståndpunkt uppstår genom hans medgivande att även om suveränen inte kan begå en orättvisa kan han begå orättvisa; tanken på att skada Gud i naturtillståndet; och behandlingen av samvetet i De Cive. Hobbes löste problemet med källan till skyldigheten att lyda suveränens order genom sin doktrin om det ”sociala kontraktet”, vars tolkning fortfarande diskuteras av forskare. Hans oavslutade Dialogue between a Philosopher and a Student of the Common Laws of England undersöker olika doktriner om den engelska lagen som framförts av Sir Edward Coke, och den är anmärkningsvärd för sin kritiska granskning av Cokes uttalande om att förnuftet är lagens liv.

Lockes Second Treatise of Civil Government, som i första hand är ett angrepp på Robert Flemers ”gudomlig rättighet”-teori, innehåller vissa underförstådda kritiska kommentarer mot Hobbes. Dess intresse för rättsfilosofin ligger i dess användning av en version av det sociala kontraktet för att behandla frågan om skyldigheten att lyda lagen, dess uppfattning om begränsningar av den suveräna makten och dess individualistiska syn på naturliga omistliga rättigheter, särskilt rätten till egendom. Lockes inflytande var enormt, och hans syn på naturliga rättigheter hade en djupgående effekt på utvecklingen av juridiken i USA.

En ny metod för att förstå juridiken och dess institutioner lades fram av baron de Montesquieu (1689-1755). Även han talade naturrättens språk och definierade lagar som ”nödvändiga relationer som följer av tingens natur” (The Spirit of the Laws I, 1). Men hans särskilda betydelse ligger i hans försök att studera rättsliga institutioner genom en jämförande historisk metod, genom att betona de miljöfaktorer som påverkar lagens utveckling. Detta förslag hade föregripits av Bodin, och Giambattista Vico (1668-1744) hade också tillämpat en historisk metod på studiet av den romerska rätten, men Vicos arbete hade föga omedelbart inflytande. Montesquieus doktrin om maktdelning hade ett utomordentligt inflytande. Hans skarpa åtskillnad mellan den dömande makten och den lagstiftande och verkställande makten förstärkte uppfattningen att domaren endast är ett språkrör för lagen och att domare endast förklarar den befintliga lagen men aldrig skapar den. År 1790, i sina Reflections on the Revolution in France, vände Edmund Burke det historiska tillvägagångssättet till praktisk politisk användning när han protesterade mot att gå a priori i ”vetenskapen om att bygga upp ett samvälde.”

kantianism

Immanuel Kant (1724-1804) bidrog till rättsfilosofin på samma sätt som han gjorde till andra grenar av filosofin. Grundtonen i hans rättsfilosofi var inspirerad av Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), som i sitt Samhällskontrakt ställde som problem att förena socialt tvång och individuell frihet. Kants rättsfilosofi kan kallas för en rättvisefilosofi där frihetsbegreppet spelar en central roll. Kant sökte en systematisk förståelse av de principer som ligger till grund för alla positiva lagar och som skulle göra det möjligt för oss att avgöra om dessa lagar är förenliga med moraliska principer. Positiv rätt ”utgår från en lagstiftares vilja”, och varje livskraftigt rättssystem kommer att ta hänsyn till de särskilda förhållandena i det givna samhället. Lagteorin har inget att göra med dessa förhållanden. Teorin är en tillämpning av moralfilosofins resultat på förhållandena för ”människor som bara betraktas som människor”. Denna strävan omfattar både juridikens (Recht ) och etikens område; principen att rätt handlande är ett handlande i enlighet med universaliserbara maximer gäller både för juridiska och moraliska lagar. En lag (Gesetz ) är en formel som uttrycker ”nödvändigheten” av en handling. Juridiska och moraliska lagar skiljer sig åt genom att de förstnämnda reglerar det yttre beteendet oberoende av dess motiv. (Detta innebär dock inte att en domare nödvändigtvis bör bortse från lagbrytarens motiv när han dömer honom). Varje människa har som moraliskt fri aktör rätt att uttrycka sin frihet i verksamheten så länge den inte inkräktar på den liknande frihet som andra besitter. Detta är den princip som ligger till grund för all lagstiftning och ”rätt”. Juridisk rätt innefattar också befogenhet att tvinga fram konformitet och att bestraffa överträdelser. Det nödvändiga och tillräckliga villkoret för rättslig bestraffning är att den juridiska lagen har brutits. Det måste dock erkännas att en sådan lags område begränsas av tvångets gränser. Även om det är moraliskt fel att rädda sitt eget liv genom att döda en annan person, även om detta är det enda lämpliga, kan det aldrig göras juridiskt fel att döda i ett sådant fall. Rättsprincipen får ett innehåll i Kants tillämpning av den på särskilda privata rättigheter till yttre ting och i hans analys av metoderna för att förvärva sådana rättigheter.

Kants inflytande på rättsvetenskapen, efter att ha blivit något överskuggat av hegelianismen, återuppstod i slutet av 1800-talet. En av de viktigaste nykantianerna var Rudolf Stammler (1856-1938), som uppfann, men så småningom förkastade, uttrycket ”naturlag med variabelt innehåll”. Han accepterade den kantianska distinktionen mellan ”form” och ”materia” och försökte urskilja formen för alla lagar. Han definierade lag som ”undantagslös bindande vilja”. Rättvis lag är ett ideal som innefattar principer om respekt och samarbete.

utilitarism och positivism

Medan Kant och hans anhängare kan sägas ha främjat en mängd olika typer av naturrättstänkande (även om de skiljer sig från de stoiska och thomistiska typerna), hävdar Jeremy Bentham (1748-1832) och hans anhängare (särskilt John Stuart Mill) att de helt och hållet förkastat sådant tänkande. Av influenserna på Bentham kan två kortfattat nämnas. David Hume (1711-1776) hävdade att moraliska distinktioner inte härrör från förnuftet, utan att passionen, eller känslan, är den yttersta grunden för moraliska bedömningar. Rättvisan grundar sig på nyttan. För det andra utsatte den italienske kriminologen Cesare Beccaria (1738-1794) i sin bok Of Crimes and Punishments (1764) de befintliga straffrättsliga institutionerna och bestraffningsmetoderna för obarmhärtig kritik. Hans måttstock för bedömningen var huruvida ”den största lyckan för det största antalet” maximerades. Bentham erkände att han stod i skuld till Beccaria, och denna ”nyttoprincip” låg till grund för Benthams omfattande projekterade ”koder”. Han definierade dock inte lagens natur med hänvisning till nyttan. I sin bok The Limits of Jurisprudence Defined (publicerad 1945) definierade han en lag som ett uttryck för ”viljan hos en suverän i en stat”. Benthams åsikter, som var väl lämpade för att hantera de problem som den industriella revolutionen i England gav upphov till, var av oerhörd betydelse för att genomföra rättsliga reformer. År 1832, hans dödsår, antogs reformlagen, till stor del som ett resultat av hans anhängares arbete. Mills On Liberty (1859) är ett försök att behandla gränserna för statens juridiska tvång enligt modifierade utilitaristiska linjer.

I rättsfilosofin påverkade Benthams inflytande den engelsktalande världen särskilt genom John Austins (1790-1859) tänkande, den banbrytande figuren inom den engelska och amerikanska rättspositivismen och den analytiska rättsfilosofin. Austin försökte hitta en tydlig avgränsning av den positiva rättens gränser, som skulle föregå en ”allmän rättspraxis” som omfattade analyser av sådana ”principer, begrepp och distinktioner” som plikt, rätt och straff, som återfinns i varje rättssystem; dessa analyser skulle i sin tur användas i ”särskild rättspraxis”, den systematiska redogörelsen för ett visst rättsområde. Austin började med att skilja mellan ”lag som kallas korrekt” och ”lag som inte kallas korrekt”. Den förstnämnda är alltid ”en sorts befallning”, ett uttryck för en önskan eller ett begär, analytiskt kopplad till idéerna om plikt, straffbarhet (eller sanktion) och överlägsenhet. Det sistnämnda begreppet ledde Austin till sin berömda och inflytelserika analys av ”suveränitet”; ”lagar som strikt kallas så” (positiva lagar) är de politiska överordnades befallningar till politiska underordnade. Av detta följer att internationell rätt endast är ”positiv internationell moral” snarare än lag i strikt mening. (Vissa författare, som såg detta som en olycklig och kanske farlig konsekvens, fördes till olika revideringar av Austinianismen). Austins ”åtskillnad” mellan lag och moral betraktas ofta som ett kännetecken för rättspositivismen. ”Lagens existens är en sak; dess förtjänst eller brist är en annan”, skrev han i The Province of Jurisprudence Determined (V, not). Men Austin var utilitarist; när han gjorde skillnad mellan den lag som är och den lag som borde vara, menade han inte att lagen inte är föremål för rationell moralisk kritik med utgångspunkt i nyttan, som han ansåg vara indexet för Guds lag. På denna punkt påverkades Austin av sådana ”teologiska utilitarister” som William Paley.

Austins åsikter utsattes för en livlig diskussion både utanför och inom positivismens och den analytiska rättsvetenskapens traditioner. Och i takt med att disciplinerna historia, antropologi och etnologi fick en allt större betydelse under 1800-talet utvecklades rivaliserande synsätt på förståelsen av lagen. Sir Henry Maine (1822-1888), som formulerade den historiska lagen om att rättsutvecklingen är en rörelse från status till avtal, hävdade i sin Early History of Institutions (London, 1875) att teorin om lagens kommandosuveränitet inte kan tillämpas i ett primitivt samhälle, där lagen till stor del är sedvanerätt och den politiska ”suveränen”, som har makten över sina undersåtar på liv och död, aldrig stiftar lag. Den Austinska synen kan endast räddas genom att upprätthålla fiktionen att det som ”suveränen” tillåter, befaller han också. Trots detta hade Austin många anhängare vid sekelskiftet 1900, såsom T. E. Holland (1835-1926) och J. W. Salmond (1862-1924), som försökte bevara imperativ- och tvångsaspekterna i hans teori samtidigt som de införde revideringar.

Domstolarnas roll betonades alltmer. I USA skrev John Chipman Gray (1839-1915) The Nature and Sources of the Law (New York, 1909; 2nd ed., New York, 1921), ett av de viktigaste amerikanska bidragen i ämnet. Gray erkände sin skuld till Austin och definierade lag som ”de regler som domstolarna fastställer för att fastställa juridiska rättigheter och skyldigheter”. Detta krävde att han tolkade lagar, rättsliga prejudikat, sedvänja, expertutlåtanden och moral som rättskällor snarare än som lag. All lag är skapad av domare. Statens maskineri står i bakgrunden och tillhandahåller det tvingande elementet, som inte ingår i definitionen av ”lag”. Grays inflytande kan spåras i den realistiska rörelsen i USA.

hegelianism och den historiska skolan

Medan England till stor del stod under utilitaristernas inflytande blomstrade kantianismen, hegelianismen, den historiska skolan och rättspositivismen i Tyskland, både var för sig och i olika kombinationer. I sin rättsfilosofi utvecklade G. W. F. Hegel (1770-1831) vissa kantianska teman på sitt eget karakteristiska sätt. Lagar och socialpolitiska institutioner hör till den ”objektiva andens” område, där mellanmänskliga relationer, som återspeglar en underliggande frihet, får sina konkreta manifestationer. Genom att försöka visa det riktiga och rationella i olika rättsliga relationer och institutioner i givna ögonblick av ”andens” utveckling, och genom att se dem som naturliga tillväxter, formulerade Hegel en teori om rätten och staten som lätt kunde kombineras med olika historiska, funktionella och institutionella synsätt på rättsliga fenomen.

Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) betraktas ofta som grundaren av den historiska skolan. Hans Of the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence (1814) publicerades före Hegels verk och påverkades troligen av Johann Gottlieb Fichte (men inte av Fichtes Grundlage des Naturrechts, 1796), vars begrepp om ”folkvandan” var allmänt känt. Lagen, liksom språket, uppstår spontant i det gemensamma medvetandet hos ett folk, som utgör en organisk varelse. Både lagstiftaren och juristen kan formulera denna lag, men de uppfinner eller skapar den lika lite som en grammatiker som kodifierar ett naturligt språk. Savigny menade att om man accepterade hans rättsuppfattning var det detsamma som att förkasta de äldre föreställningarna om naturrätt; icke desto mindre hävdas det ofta att Savignys uppfattning bara var en ny sorts naturrätt som stod över och dömde den positiva rätten.

Otto von Gierke (1844-1921), författaren till Das deutsche Genossenschaftsrecht, passar tydligt in i den historiska skolans tradition. Gray utsatte i The Nature and Sources of the Law Savignys och hans amerikanske efterföljare James C. Carters (1827-1905) teorier för hård kritik. Det bör noteras att Maines åsikter inte har något gemensamt med Savignys; i Maines arbete saknas helt och hållet folkhemmets metafysik.

Slutet av 1800-talet till mitten av 1900-talet

Jhering och den tyska positivismen

Rudolf von Jhering (1818-1892), framstående både som rättshistoriker och som rättsteoretiker, förkastade både Hegel och Savigny: Hegel för att han ansåg att lagen är ett uttryck för den allmänna viljan och för att han inte såg hur utilitaristiska faktorer och intressen bestämmer lagens existens; Savigny för att han betraktade lagen som ett spontant uttryck för undermedvetna krafter och för att han inte såg den roll som den medvetna kampen för skydd av intressen spelar. Jhering delade dock den breda kulturella inriktningen hos många av hegelianerna, och han var tacksam mot Savigny för att han hade störtat läran om den ”oföränderliga” naturrätten. Jherings bidrag var att insistera på att rättsliga fenomen inte kan förstås utan en systematisk förståelse av de syften som ger upphov till dem, studiet av de ändamål som är förankrade i det sociala livet och utan vilka det inte skulle finnas några rättsliga regler. Utan syfte finns det ingen vilja.

Tidigare finns det starka drag av positivism hos Jhering: Det finns en stark positivistisk tendens i Jhering: rätten definieras som ”summan av de tvångsregler som gäller i en stat” (Der Zweck im Recht, s. 320). I detta avseende stod han nära de tyska positivisterna, som betonade lagens imperativa karaktär. Karl Binding (1841-1920), en inflytelserik positivist, definierade rätten som ”endast den klargjorda rättsliga viljan hos en rättskälla” (Die Normen und ihre Uebertretung, s. 68). Under denna period uppstod den tyska positivismens slogan ”All lag är positiv lag”. Ändå motsatte sig Jhering många av de analytiska positivisternas påståenden; hans uppsats ”Scherz und Ernst in der Jurisprudenz” (Leipzig, 1885) förlöjligade deras ”himmel av rättsvetenskapliga begrepp.”

sociologiska och allierade teorier

Jherings arbete förebådade många av de dominerande tendenserna inom 1900-talets rättsfilosofi. Hermann Kantorowicz betraktade Jhering som källan till både den ”sociologiska” och den ”fria rättsskolan”. Den förstnämnda termen omfattar en alltför bred grupp av författare för att kunna översiktligt beskrivas här, varav en del enbart ägnade sig åt empiriskt arbete, medan andra kombinerade empiriskt arbete med ett filosofiskt synsätt. Förespråkarna för intressejuridik (Interessenjurisprudenz ) undvek Jherings undersökningar av de metafysiska och moraliska grunderna för ändamålen och hävdade att han inte tillräckligt uppmärksammade den intressekonflikt som ligger bakom lagarna; lagen återspeglar det dominerande intresset. (Liknande analyser gjordes i Förenta staterna; till exempel den teori om politik som A. F. Bentley förde fram i The Process of Government, Chicago, 1908, och som bygger på ”pressure-group”-teorin om politik). Mycket uppmärksamhet ägnades åt analysen av den rättsliga processen och den roll som ”avvägningen” av intressen spelar i den. Som Philipp Heck, en av de främsta företrädarna för denna teori, anmärkte: ”Den nya rörelsen ’Interessenjurisprudenz’ bygger på insikten att domaren inte kan hantera livets behov på ett tillfredsställande sätt genom enbart logisk konstruktion” (Begriffbildung und Interessenjurisprudenz, s. 4).

Denna uppfattning stöddes av den närbesläktade rörelsen för ”fri lagstiftning”. Enligt denna grupp är ”juridisk logik” och ”begreppsjuridik” otillräckliga för att uppnå praktiskt genomförbara och rättvisa beslut. Domaren går inte bara ofta utöver den lagstadgade lagen, utan han borde också ofta gå utöver den. Författarna till den fria lagen tog på sig den normativa uppgiften att tillhandahålla riktlinjer för utövandet av det rättsliga godtycket, och den rättsliga funktionen likställdes med den lagstiftande funktionen. Fokuseringen på sådana problem återspeglade den enorma förändring av statens funktioner som industrialiseringen av det västerländska samhället föranledde. Nationalstaten existerade inte längre enbart för att bevara freden eller skydda redan existerande rättigheter, utan spelade snarare en positiv roll för att främja social och individuell välfärd. Rättsfilosofin kom därför att i allt högre grad ägna sig åt det detaljerade utarbetandet av grunderna för rättspolitiken. ”Free Law”-teoretikern Eugen Ehrlich (1862-1922), som påverkade amerikanska teoretiker som Karl N. Llewellyn (1893-1962) och andra företrädare för rättsrealistiska tendenser, sammanfattade sin Grundlegung der Soziologie des Rechts på följande sätt: ”Såväl för närvarande som vid någon annan tidpunkt ligger tyngdpunkten i rättsutvecklingen inte i lagstiftningen, inte i rättsvetenskapen och inte heller i rättsliga beslut, utan i samhället självt.” Han förkastade den positivistiska tesen att endast normer som fastställs av staten är rättsliga normer, eftersom det i varje samhälle alltid finns mer lag än vad som uttrycks i rättsliga propositioner. Den ”inre ordningen” i en förening är den grundläggande formen av lag. Ehrlich gjorde också empiriska studier av ”rättsliga fakta” (Rechtstatsachen ) och ”levande lag” i olika samhällen i det österrikisk-ungerska kejsardömet. Ehrlich kan således sägas ha betraktat sedvänja som en egen rätt. Många positivister skulle dock hävda att han inte kunde redogöra för sedvänjans normativa karaktär.

marxism

Den marxistiska betoningen av ekonomiska intressen kombinerades ofta med de sociologiska och frirättsliga åsikterna. Centrala för den marxistiska ståndpunkten är begreppen ”klass” (vanligen definierat i termer av det juridiska förhållandet till egendom och produktionsmedel) och ”klassintresse”, vilket leder till en analys av lagens roll i olika samhällen med olika klasstrukturer. Till sina kritiker skrev Karl Marx och Friedrich Engels: ”Er lag är inget annat än er klass’ vilja som upphöjts till stadgar, en vilja som får sitt innehåll från er klass’ materiella existensvillkor” (Kommunistiska manifestet, 1848). Detta tyder på att lagen bara är en del av den ideologiska överbyggnaden och inte har någon effekt på samhällets materiella organisation. Det väcker frågan om huruvida lagen existerar i alla samhällen – till exempel i det primitiva samhället eller i det ”klasslösa” samhälle som uppstår efter socialismens seger – och ytterligare en fråga om lagens natur och funktion under övergångsperioden från kapitalism till socialism. Frågan om ”revolutionär legalitet” eller ”socialistisk legalitet” behandlades av V. I. Lenin, E. Pashukanis och Andrej Vishinsky. En viktig marxistisk studie av förhållandet mellan juridik och ekonomi är den av den österrikiske socialisten Karl Renner (Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion, 1929).

Renste teori och relativism

Och även om de sociologiska synsätten på juridik har många utövare, så var den mest kontroversiella och kanske mest inflytelserika synen under 1900-talet den av Hans Kelsen, en av rättspositivismens ledande representanter. Influerad av nykantianernas epistemologi gjorde Kelsen en skarp åtskillnad mellan ”är” och ”bör”, och följaktligen mellan naturvetenskaperna och discipliner, som t.ex. rättsvetenskap, som studerar ”normativa” företeelser. Rättsvetenskapen är en deskriptiv vetenskap – normativa och värderande frågor kan inte vara vetenskapliga – och Kelsens ”rena teori” syftade till att tillhandahålla de begreppsliga verktygen för att studera varje givet rättssystem oberoende av dess innehåll. Teorin är ”ren” eftersom den är frikopplad från alla ideologiska eller sociologiska element; den försöker behandla ett rättssystem helt enkelt som ett system av normer. Kelsens synsätt liknade således Austins analytiska juridik, men Kelsen betraktade rättsliga normer som ”avpsykologiserade kommandon”. För att förstå en viljehandling som en normskapande handling måste vi redan använda oss av en norm som fungerar som ett ”tolkningsschema”. Den jurist som försöker förstå rättsliga fenomen måste i slutändan förutsätta en grundnorm (Grundnorm ), som i sig själv inte är en positiv rättslig norm. Rättssystem är uppsättningar av tvångsnormer som är ordnade på ett hierarkiskt sätt; lägre normer är ”konkretiseringar” av högre normer. I Kelsens analys försvinner ”dualismen” mellan stat och lag och offentlig och privaträtt, och förhållandet mellan internationell rätt och nationella rättssystem ses i ett nytt ljus.

Till skillnad från Kelsen grundade Gustav Radbruch (1878-1949) ingen skola. Hans ståndpunkt, som han kallade relativism, har många likheter med Kelsen, men Radbruch hävdade att rätten, som är ett kulturellt fenomen, endast kan förstås i förhållande till de värden som människor strävar efter att förverkliga genom den. Han försökte analysera dessa värden i förhållande till rättsliga institutioner och visade på de ”antinomier” mellan dessa värden som ledde till hans relativism. Andra världskriget väckte frågan hos många rättsfilosofer om huruvida separationen av lag och moral i rättspositivismen, som var populär i Tyskland, bidrog till nazismens framväxt. Oron för detta problem tycks ha fått Radbruch att röra sig bort från sin tidigare relativism mot ett slags naturrättslig ståndpunkt.

realism och andra nyare trender

I USA hade rättsfilosofi fram till mitten av 1900-talet i stort sett varit en angelägenhet för jurister snarare än för yrkesfilosofer. Detta kan förklara dess sociologiska och realistiska ton. Den lärde Roscoe Pound (1870-1964) var dess mest produktiva författare. Pound erkände inflytandet från Josef Kohler (1849-1919) och hans begrepp om juridiska postulat och särskilt från Jhering. William James pragmatism bidrog också till utvecklingen av hans åsikter. I en tidig artikel, ”Mechanical Jurisprudence” (Columbia Law Review 8 : 605-610), argumenterade Pound för en förståelse av de intressen som lagen försöker skydda. Han införde en distinktion mellan ”lag i böcker” och ”lag i handling” och vidhöll behovet av en noggrann studie av hur de rättsliga institutionerna faktiskt fungerar. På båda dessa punkter har hans inflytande i Förenta staterna varit enormt, men det är svårt att sammanfatta hans ståndpunkt; han förknippas ofta med en ”social ingenjörskonst” när det gäller juridik. Lagen innehåller både föreskrifter och idealiska element. Bland precepten skiljer Pound mellan regler, principer, uppfattningar, doktriner och standarder. Det är meningslöst att isolera någon kanonisk form som alla lagar kan reduceras till. Det ideala elementet består av mottagna ideal ”om lagens syfte, och därmed om vilka rättsliga föreskrifter som bör vara och hur de bör tillämpas”. Pound erbjöd en utförlig, om än preliminär, översikt över de individuella, offentliga och sociala intressen som lagen säkrar. Denna förteckning kritiserades och ändrades av Pounds australiensiske lärjunge Julius Stone (The Province and Function of Law, 1946). Under sina senare år rörde sig Pound mot ett slags naturlagstänkande och argumenterade för ett mer intimt samband mellan lag och moral; han avfärdade de realistiska tendenserna, som hade påverkats av hans tidigare tänkande, som ”ge upp”-filosofier.

Det är ytterst svårt att karakterisera de juridiska realisterna; de tar avstånd från en gemensam doktrin men erkänner ett intresse för en gemensam uppsättning problem. Tillsammans med J. C. Gray var den andlige gudfadern till den amerikanska rättsrealismen domare Oliver Wendell Holmes Jr (1841-1935). I sin banbrytande essä ”The Path of the Law” (Harvard Law Review 10 : 457-478) förespråkade han att man skulle betrakta lagen som den ”onda människan” skulle göra, i termer av de praktiskt genomförbara rättsmedel som erbjuds individer genom domstolarnas förmedling. Holmes presenterade i artikeln sin berömda definition av juridik som ”profetiorna om vad domstolarna kommer att göra i praktiken”. Man kan dock hävda att denna definition, även om den kanske är adekvat ur advokatens synvinkel, knappast kan tillämpas på domaren. När domaren frågar vad lagen är i en viss fråga försöker han inte förutsäga vad han kommer att besluta.

Joseph W. Bingham var en av de första realisterna. I ”Vad är lagen?” (Michigan Law Review 11 : 1-25 och 109-121) hävdade Bingham att rättsregler, liksom vetenskapliga lagar, inte har någon oberoende existens, utan helt enkelt är mentala konstruktioner som på ett bekvämt sätt sammanfattar särskilda fakta. Lagar är egentligen rättsliga beslut, och de så kallade reglerna eller principerna är bland de (mentalt) orsakande faktorerna bakom beslutet. Denna nominalism och behaviorism, som kännetecknade en stor del av det tidiga realistiska skrivandet, kritiserades av Morris R. Cohen (1880-1947), fram till nyligen en av de få akademiska filosofer i USA som ägnade sig åt rättsfilosofi. ”Beteendeanalys” förespråkades av Karl N. Llewellyn, som utvidgade den till att omfatta inte bara rättsligt beteende utan även ”officiellt” beteende (Jurisprudence, Chicago, 1962; samlade skrifter).

Den s.k. myten om rättssäkerheten attackerades av Jerome Frank (1889-1957) i hans Law and the Modern Mind (New York, 1930), som förklarade mytens uppkomst i freudianska termer. I den sjätte upplagan (New York, 1949) var Frank något vänligare mot naturrättsligt tänkande och karaktäriserade sin attitydförändring som en övergång från en tidigare ”regelskepticism” till ”faktaskepticism” (Courts on Trial, Princeton, NJ, 1949). Andra viktiga realister är Thurman Arnold, Leon Green, Felix Cohen, Walter Nelles, Herman Oliphant och Fred Rodell. Både positivism och realism attackerades av Lon L. Fuller (Law in Quest of Itself, Chicago, 1940), en ledande amerikansk företrädare för icke-tomistiskt naturrättstänkande (The Morality of Law, New Haven, CT, 1964). Återupplivandet av naturrättsliga doktriner är ett av de mest intressanta dragen i dagens rättstänkande. Nya bidrag och kritik kan hittas i tidskriften Natural Law Forum.

De skandinaviska länderna är ett centrum för rättsfilosofi, och många av deras ledande författare är realister. De är mer medvetet filosofiska än sina amerikanska motsvarigheter. Den ledande andan var Axel Hägerström (1868-1939), som förkastade metafysiska förutsättningar i rättsfilosofin och insisterade på en förståelse av rättsliga fenomen i empiriska termer. Många juridiska begrepp kan endast förstås som överlevnader av ”mytiska” eller ”magiska” tankemönster, som helst bör elimineras. Vilhelm Lunstedt (Legal Thinking Revised, Stockholm, 1956) var mest radikal i sitt förkastande av metafysik. Värderingar är uttryck för känslor och bör uteslutas från rättsvetenskapen. ”Den sociala välfärdens metod” bör ersättas med ”rättvisans metod”. Alf Ross (On Law and Justice, London, 1958) hävdade att den första metoden är lika ”chimärisk” som den andra och presenterar en analys av den rättsliga politiken som ett slags rationell teknik. Lagar, hävdade Ross, är direktiv till domstolarna. Begreppet ”giltig lag” såsom det används av jurister och rättsfilosofer kan inte förklaras i rent behavioristiska termer; inre psykologiska attityder måste också inkluderas. Ett liknande synsätt presenteras av Karl Olivecrona (Law as Fact, London, 1939), som skrev viktiga realistiska analyser av det juridiska språket och kritiserade starkt kommandoteorier om lagen, såsom Austins. I Inquiries into the Nature of Law and Morals (översatt av C. D. Broad, Cambridge, U.K., 1953), hävdade Hägerström att Kelsens ”rena teori” inte heller undslipper elementet ”vilja” och att den därför är föremål för all den kritik som kan riktas mot kommandoteorierna.

I mitten av 1900-talet var den mest inflytelserika rättsfilosofen i den engelsktalande världen H. L. A. Hart. I sin Concept of Law (Oxford, 1961) utvecklade han en syn på lagen som bestående av en ”förening av primära och sekundära regler”. De förstnämnda är regler som ålägger skyldigheter, medan de sistnämnda är regler för erkännande, förändring och avgörande. Den första av de sekundära reglerna (reglerna för att erkänna reglerna i ett system) verkar vara avgörande för hans redogörelse för alla tre. Hans ståndpunkt liknade i många avseenden Kelsens. Han gav en intressant analys, allierad med Ross’ redogörelse, av vad det innebär att säga att en regel existerar. Hart såg förhållandet mellan lag och moral som kontingent, i motsats till den thomistiska synen på ett logiskt samband mellan de två; detta ledde honom till en tolkning av naturrätten som inte var olik den som presenterades av vissa renässansförfattare. I ett antal viktiga artiklar fokuserade Hart på definitionens natur i rättspraxis, analysen av psykologiska begrepp i lagen, juridiskt ansvar och principerna för bestraffning.

Se även Aristotelianism; Aristoteles; Augustinus, St.; Austin, John; Beccaria, Cesare Bonesana; Bentham, Jeremy; Bodin, Jean; Burke, Edmund; Celsus; Cicero, Marcus Tullius; Cohen, Morris Raphael; Engels, Friedrich; Upplysning; Fichte, Johann Gottlieb; Filmer, Robert; Grotius, Hugo; Hegel, Georg Wilhelm Friedrich; Hägerström, Axel; Hart, Herbert Lionel Adolphus; Hegelianism; Hippias av Elis; Historical School of Jurisprudence; Hobbes, Thomas; Hume, David; James, William; Justice; Kant, Immanuel; Kelsen, Hans; Rättspositivism; Lenin, Vladimir Il’ich; Locke, John; Marx, Karl; Marxistisk filosofi; Medeltidsfilosofi; Mill, John Stuart; Montesquieu, Baron de; Naturrätt; Neokantianism; Patristisk filosofi; Platon; Positivism; Pragmatism; Radbruch, Gustav; Realism; Renässans; Rousseau, Jean-Jacques; Savigny, Friedrich Karl von; Seneca, Lucius Annaeus; Sokrates; Sofister; Stammler, Rudolf; Stoicism; Suárez, Francisco; Thomas Aquinas, St.; Thomism; Utilitarism; Vico, Giambattista; Vitoria, Francisco de; William av Ockham; Xenophon.

Bibliografi

Ago, Roberto. ”Positiv rätt och internationell rätt”. American Journal of International Law 51 (1957): 691-733.

Allen, C. K. Law in the Making, 7th ed. Oxford: Clarendon Press, 1964.

Berolzheimer, Fritz. System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, 5 vol. München: Beck, 1904-1907. Vol. II översatt av R. S. Jastrow som The World’s Legal Philosophies. Boston: Boston Book, 1912.

Bodenheimer, Edgar. Jurisprudence. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1962.

Cairns, Huntington. Juridisk filosofi från Platon till Hegel. Baltimore: Johns Hopkins Press, 1949.

Carlyle, R. W. och A. J. Carlyle. A History of Mediaeval Political Theory in the West, 6 vols. Edinburgh och London: Blackwood, 1903-1936.

Cohen, M. R. Law and the Social Order. New York: Harcourt Brace, 1933.

Cohen, M. R. Reason and Law. Glencoe, IL: Free Press, 1950.

Davitt, T. E. The Nature of Law. St. Louis: Herder, 1951.

Del Vecchio, Giorgio. Justice. Översatt av Lady Guthrie. Edinburgh: Edinburgh University Press, 1952.

Dias, R. W. M. Bibliography of Jurisprudence. London: Butterworths, 1964.

Ebenstein, William. The Pure Theory of Law. Madison, WI, 1945.

Ehrlich, Eugen. Grundlegung der Soziologie des Rechts. München, 1913. Översatt av Walter L. Moll som Fundamental Principles of the Juridikens sociologi. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1936.

Entrèves, A. P. d’. Natural Law. London: Hutchinson, 1951.

Friedman, Wolfgang. Legal Theory, 4th ed. London: Stevens, 1960.

Friedrich, C. J. The Philosophy of Law in Historical Perspective, 2nd ed. Chicago: University of Chicago Press, 1963.

Gierke, Otto von. Das deutsche Genossenschaftsrecht, 4 vol. Berlin: Weidmann, 1868-1913. Delvis översatt av F. W. Maitland som Political Theories of the Middle Age. Cambridge, Storbritannien: Cambridge University Press, 1900. Delvis översatt av Ernest Barker som Natural Law and the Theory of Society. Cambridge, U.K.: Cambridge University Press, 1934.

Gurvitch, Georges. Sociology of Law. New York: Philosophical Library and Alliance Book, 1942.

Hall, Jerome. Studies in Jurisprudence and Criminal Theory. New York: Oceana, 1958.

Hamburger, Max. Det västerländska rättstänkandets uppvaknande. Översatt av B. Miall. London, 1942.

Hart, H. L. A. ”Philosophy of Law and Jurisprudence in Britain (1945-1952)”. American Journal of Comparative Law 2 (1953): 355-364.

Heck, Philipp. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. Tübingen, 1952.

Jaeger, Werner. ”I lovprisning av lagen”. I Interpretations of Modern Legal Philosophies, redigerad av P. L. Sayre. New York: Oxford University Press, 1947.

Jennings, W. I., ed. Modern Theories of Law. London: Oxford University Press, H. Milford, 1933.

Jhering, Rudolf von. Die Normen und ihre Uebertretung. Leipzig, 1872.

Jhering, Rudolf von. Der Zweck im Recht, Vol. I. Leipzig: Breitkopf och Härtel, 1877. Översatt av I. Husik som Law as a Means to an End. Boston: Boston Book, 1913.

Jolowicz, H. F. Lectures on Jurisprudence. London: University of London, Athlone Press, 1963.

Jones, J. W. Historical Introduction to the Theory of Law. Oxford: Clarendon Press, 1940.

Kantorowicz, Hermann. Definitionen av lagen. Cambridge, U.K.: Cambridge University Press, 1958.

Kelsen, Hans. Vad är rättvisa? Berkeley: University of California Press, 1957.

Kocourek, Albert. ”Den analytiska rättsvetenskapens århundrade sedan John Austin”. In Law: A Century of Progress, redigerad av A. Reppy. New York: New York University Press, 1937.

Lloyd, Dennis. Introduktion till rättsvetenskap. London: Stevens, 1959.

Lottin, O. Le droit naturel chez saint Thomas d’Aquin et ses prédécesseurs. Bruges, 1931.

Macdonnell, J., and E. W. D. Manson, eds. Great Jurists of the World. London: Murray, 1913. Biografisk.

Morris, C. ”Four Eighteenth Century Theories of Jurisprudence”. Vanderbilt Law Review 14 (1960): 101-116.

Paton, G. W. A Text-Book of Jurisprudence, 2nd ed. Oxford: Clarendon Press, 1951.

Patterson, E. W. Jurisprudence. New York: Foundation Press, 1953.

Pollock, Frederick. Jurisprudence and Legal Essays. London: Macmillan, 1961.

Pound, Roscoe. Jurisprudence, 5 vols. St. Paul, MN: West, 1959. En samling av en stor del av hans verk.

Renner, Karl. Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion. Tübingen: Mohr, 1929. Översatt av A. Schwarzschild som The Institutions of Private Law and Their Social Function. London, 1949.

Rommen, Heinrich. Die ewige Wiederkehr des Naturrechts. Leipzig, 1936. Översatt av T. R. Hanley som The Natural Law. St. Louis, 1947.

Spencer, A. W., ed. Modern French Legal Philosophy. New York, 1921.

Stone, Julius. The Province and Function of Law. Sydney: Associated General Publications, 1946.

Ullmann, Walter. Den medeltida idén om lagen. London, 1946.

Verdross, A. Abendländische Rechtsphilosophie. Wien: Springer, 1958.

Villey, M. Leçons d’histoire de la philosophie du droit. Paris: Dalloz, 1957.

Vinogradoff, Paul. Outlines of Historical Jurisprudence, 2 vol. London: Oxford University Press, 1910-1922.

M. P. Golding (1967)