Tack till Scratch.
Introduktion
Det har funnits delade meningar i Australien om huruvida vi bör anta en Bill of Rights. Även om jag av skäl som jag kommer att nämna är för antagandet av en sådan Bill of Rights finns det hållbara argument för att låta saker och ting förbli som de är. Dessa argument måste övervägas mot bakgrund av den senaste tidens händelser här och utomlands, händelser som har satt strålkastarljuset på brister i Australiens skydd av individuella rättigheter.
Skälet för en Bill of Rights
Australien står nu ensam i västvärlden som en jurisdiktion utan en allmän Bill of Rights, konstitutionellt förankrad eller lagstadgad. Garanterade eller deklarerade individuella rättigheter är inte längre till stor del ett europeiskt fenomen, vilket de ansågs vara av engelska och australiska common lawyers när den australiska konstitutionen trädde i kraft i början av 1900-talet. En Bill of Rights är nu ett centralt inslag i de konstitutionella eller offentligrättsliga arrangemangen i andra stora jurisdiktioner som delar common law-traditionen – Storbritannien, Förenta staterna, Kanada och Nya Zeeland, för att nämna fyra av dem. Det är de länder som vi oftast jämför oss med. De delar vårt rättsliga, historiska och kulturella arv och ett demokratiskt styrelsesystem. Ändå har de funnit det nödvändigt eller önskvärt att mildra majoritetens vilja genom att föreskriva ytterligare skydd för individuella rättigheter av just den anledningen att varken sedvanerätten eller den politiska processen skyddar dem i tillräcklig utsträckning.
Den tonvikt som lades på skyddet av de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna i slutet av andra världskriget uppstod ur behovet av att skydda minoriteter och individer från diskriminering och förtryck på grund av ras, religion och andra orsaker och att skydda individers rättigheter och friheter från statsmaktens överordnade utövande och missbruk.
Och även om hotet från terrorismen med rätta har fått länder att vidta särskilda och omfattande säkerhetsarrangemang har vi sett hur lätt den politiska processen har varit beredd att kompromissa med grundläggande individuella rättigheter och att tolerera förfaranden som är oförenliga med grundläggande delar av rättsstatsprincipen. Regeringens förslag om långvarigt frihetsberövande av misstänkta utan någon eller snabb tillgång till domstolarna och en uppenbar ovilja att acceptera en meningsfull rättslig prövning av frihetsberövandet av misstänkta har varit kännetecknande för det så kallade kriget mot terrorismen.
Politiker har en stark överlevnadsinstinkt. De är angelägna om att hålla sig på samma sida som den folkliga opinionen, särskilt när den folkliga opinionen har underblåsts av en medialt underblåst oro för hot mot säkerheten. Ingen politiker vill bli stämplad som mjuk i fråga om säkerhet. Därför är den politiska processen villig att kompromissa om grundläggande rättigheter och rättsstatsprincipen för att ge intryck av att politikerna ses som hårda mot terrorismen. Detta kan leda till att lagstadgade bestämmelser kan åsidosätta det allmänrättsliga skyddet av grundläggande rättigheter och rättsstatens grundläggande element. Denna vilja att kompromissa om grundläggande rättigheter är inte begränsad till hot mot säkerheten, där rättfärdigandet kan verka starkare.
En sådan situation kan inträffa sällan, men det faktum att den kan inträffa var tillräckligt för att övertyga Förenade kungariket, Förenta staterna, Kanada och Nya Zeeland om att skydda de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, antingen genom konstitutionellt förankrade garantier eller genom lagstadgade bestämmelser.
De viktigaste argumenten för en Bill of Rights är
– den skulle få Australien att anpassa sig till resten av världen, och
– den skulle skydda grundläggande individuella rättigheter från inblandning från politisk (lagstiftande och verkställande) inblandning.
Andra fördelar är
– principfast rättsligt beslutsfattande skulle ersätta politiska kompromisser; och
– regeringens och förvaltningens beslutsfattande, i politiska och andra frågor, skulle med nödvändighet ta stor hänsyn till grundläggande individuella rättigheter.
Skälet mot en Bill of Rights
De viktigaste argumenten mot en Bill of Rights är –
– majoritetsviljan bör segra, oavsett omständigheterna;
– det finns inget behov av att ge ytterligare skydd för de grundläggande rättigheterna;
– en rättighetsförklaring är främmande för våra traditioner;
– en rättighetsförklaring ger för mycket makt åt domarna; och
– en rättighetsförklaring kommer eller kan öka kostnaderna.
Kommentar
En konstitutionellt förankrad Bill skulle säkert ge domarna mer makt än de har. Den skulle göra det möjligt för domarna att åsidosätta parlamentet. Men ett lagbaserat lagförslag, som jag förespråkar, skulle inte få det resultatet; det skulle lämna domarna med deras vanliga roll att tolka de lagar som parlamentet har stiftat, men i ljuset av Bill of Rights. En Bill of Rights i denna form kan ändras av parlamentet. Parlamentet har också möjlighet att när som helst, genom ett specifikt och tydligt språkbruk, åsidosätta eller begränsa lagstadgade rättigheter. Men om parlamentet väljer denna väg måste det konfrontera den föreslagna lagens inverkan på de rättigheter som skyddas av lagförslaget och ta itu med denna inverkan på ett specifikt sätt. Det kan inte helt enkelt sopa frågan under mattan eller utesluta eller kvalificera rättigheterna med vaga och allmänna ord.
Enklands erfarenhet av Human Rights Act 1998 tyder inte på att den har lett till någon betydande ökning av antalet rättstvister. Nya Zeelands erfarenheter kan vara annorlunda.
Erfarenheterna i andra länder bekräftar också historiens lärdom – att individers rättigheter skyddas bättre av domare än av politiker. Politiker och administratörer ägnar sig i första hand åt utövandet av regeringsmakt och politik. Domare är i första hand intresserade av individens rättigheter. Det är vad rättsfall handlar om.
För det sista bör en Bill of Rights begränsas till utvalda grundläggande medborgerliga och politiska rättigheter, såsom yttrandefrihet, vilket Nya Zeeland har gjort. Den bör inte omfatta sociala och ekonomiska rättigheter, som är ytterst kontroversiella och i huvudsak frågor som lämpar sig för politisk snarare än rättslig bedömning.